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La ley 19.172 del 20.XII.2013 que legalizó el consumo de la marihuana (cannabis) no se pronuncia sobre la incidencia de dicha droga en la actividad laboral. Se plantean varias interrogantes: ¿la liberación del consumo de la droga significa que los trabajadores pueden trabajar bajo sus efectos o que pueden consumirla durante el horario de trabajo? ¿La constatación del trabajo bajo los efectos del cannabis puede ser objeto de medidas disciplinarias? ¿Qué medios tiene el empleador, como garante de la seguridad y salud de sus empleados, para encarar esta problemática?
A continuación proponemos un breve comentario sobre la norma, para luego analizar su incidencia en la actividad laboral, procurando dar respuesta a esas y otras interrogantes.
I) Análisis de la ley 19.172 que legaliza el consumo del cannabis
1. Finalidad y objeto de la norma. Su propuesta
La ley declara “de interés público las acciones tendientes a proteger, promover y mejorar la salud pública de la población mediante una política orientada a minimizar los riesgos y a reducir los daños del uso del cannabis”. A tales efectos, promueve la información, educación y prevención sobre el uso problemático del producto (art. 1).
En ese contexto, la norma establece que su objeto es proteger a los habitantes del país de los riesgos que implica el vínculo con el comercio ilegal y el narcotráfico buscando, mediante la intervención del Estado, atacar las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales y económicas del uso problemático de sustancias psicoactivas, así como reducir la incidencia del narcotráfico y el crimen organizado (art. 4).
Para cumplir con ese objetivo, la ley propone como remedio que el Estado asuma el control y la regulación de las actividades de importación, exportación, plantación, cultivo, cosecha, producción, adquisición a cualquier título, almacenamiento, comercialización y distribución de cannabis y sus derivados (art. 2).
2. Legalización del cannabis
La norma incluye modificaciones a la normativa sobre estupefacientes (dec.-ley 14.294 de 31.X.1974 y posteriores). Entre ellas, mantiene la prohibición de plantar, cultivar, cosechar y comercializar cualquier planta de la que puedan extraerse sustancias que determinen una dependencia física o psíquica.
Lo novedoso de la ley es que prevé excepciones a esa prohibición. Destacamos:
a. Plantas para fines científicos, terapéuticos o farmacéuticos: se permite plantar, cultivar, cosechar y comercializar plantas de las que puedan extraerse sustancias que determinen dependencia física o psíquica, siempre y cuando sean usadas con fines de investigación científica o utilización terapéutica, y se permite su industrialización para uso farmacéutico.
b. Cannabis para “otros fines”: se autoriza plantar, cultivar, cosechar, industrializar y expender cannabis psicoactivo (“cannabis”) con otros fines, siempre que cuente con autorización del Instituto de Regulación y Control del Cannabis (IRCCA) que quedará bajo la órbita de Salud Pública, el que tendrá control directo del mismo.
c. Cannabis para consumo propio: se permite plantar, cultivar y cosechar cannabis “para consumo personal o compartido en el hogar”.
3. Reglamentación
Se establece que el Poder Ejecutivo reglamentará las disposiciones de la ley en un plazo de 120 días desde su promulgación (art. 43).
II) El consumo de cannabis y la actividad laboral
1. ¿Vacío legal?
La norma en cuestión no refiere en ninguno de sus artículos, al consumo del cannabis por parte de los trabajadores en el lugar de trabajo. Tampoco es de esperar que la reglamentación se pronuncie sobre el tema.
Ese silencio no implica que deba tolerarse el consumo del cannabis en cualquier circunstancia vinculada al trabajo. Profundizamos al respecto.
2. Efectos que genera el consumo del cannabis
Destacamos algunos de los efectos del consumo del cannabis: genera un descenso del umbral mínimo de percepción de los estímulos sensoriales (especialmente los táctiles, gustativos y sonoros), alucinaciones moderadas (con una "doble consciencia" de que algunas semejanzas o conexiones no son percepciones reales), interrupción de la concentración y de la memoria a corto plazo, mareos, vértigo, sensaciones de pesadez en el cuerpo, deterioro del entendimiento y la coordinación (especialmente cuando se ejecutan tareas complejas), confusión, dificultad para expresar el pensamiento por medio de palabras, y problemas de vocalización.
3. Concurrencia a trabajar bajo el efecto del cannabis y su consumo en horarios y/o lugares de trabajo
Vistos los efectos del cannabis, parece claro que conviene limitar su consumo en lugares u horarios de trabajo. En primer lugar, porque su ingesta puede poner en riesgo la seguridad del consumidor, de compañeros de trabajo y de terceros.
En segundo lugar y desde el punto de vista jurídico, porque el consumo de la droga en el trabajo supondría un incumplimiento del contrato de trabajo: el trabajador incumpliría con su deber fundamental de prestar el trabajo, que impone que se realice diligentemente, requiriendo un rendimiento normal, puntualidad, asistencia y contracción, así como que se presente a trabajar en las debidas condiciones.
El trabajador tampoco podría cumplir con otras obligaciones, como: cuidar las herramientas y útiles de trabajo, actuar con buena fe, honrar el deber de convivencia y de comportamiento decoroso dentro de la empresa, entre otras.
En tercer lugar, porque existen otras normas que prohíben trabajar bajo los efectos de drogas y consumir ciertas sustancias, y que pueden ser aplicadas al caso del cannabis. En el sector de la construcción, el decreto 89/995 prohíbe el ingreso y/o permanencia dentro de la obra a todo trabajador que tenga afectada su capacidad normal para la realización del trabajo por la ingesta de alcohol o droga. Y con carácter general, la Ley nº 18.256 prohíbe “fumar o mantener encendidos productos de tabaco en: a) Espacios cerrados que sean un lugar de trabajo.” Si bien la norma refiere a productos de tabaco, puede aplicarse por analogía al cannabis y sus derivados, ya que el consumo de ambas drogas en espacios cerrados dañan la salud de los presentes (“consumidores pasivos”). Más aún: en el caso del cannabis, su consumo puede afectar la percepción y sensibilidad de los consumidores pasivos (cosa que no ocurre con el tabaco).
Agregamos que son aplicables al caso criterios jurisprudenciales que pregonan que el concurrir a trabajar en estado de embriaguez implica incumplir el contrato de trabajo y configura la eximente de notoria mala conducta. Reiteramos el razonamiento previo: si es notoriamente grave trabajar alcoholizado, mucho más lo es hacerlo bajo los efectos de la marihuana.
En síntesis, vistos los efectos del consumo del cannabis, consideradas las obligaciones laborales asumidas por el trabajador al suscribir su contrato de trabajo, y analizadas normas aplicables por analogía, debe reconocerse que es jurídicamente exigible prohibir su consumo durante el horario de trabajo y/o en la empresa, e impedir el acceso a trabajar a quienes concurran bajo sus efectos.
4. Carga del empleador de prohibir el trabajo bajo los efectos del cannabis
El empleador tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias y adecuadas para la prevención de riesgos laborales, por lo que es garante de la seguridad, salud e higiene de sus empleados. De modo que va de suyo que debe combatir las circunstancias que atenten o lesionen esos derechos. Tanto para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, como para quedar resguardado de responsabilidad, mucho más considerando el proyecto de ley de responsabilidad por accidentes de trabajo que merodea en el Senado.
Cuando el consumo fuera flagrante o constatado, al empleador le será fácil impedir el trabajo bajo los efectos de la droga de referencia. Pero no siempre podrá estar en condiciones de advertir o percibir ese consumo ya que los efectos que causa dicha sustancia no siempre son fácilmente detectables. En tal sentido adquiere especial relevancia la potestad de constatar el mismo.
5. Pruebas o análisis de consumo de cannabis sobre los trabajadores
El empleador tiene el derecho (y la carga) de realizar controles sobre sus empleados con la intención de constatar si consumieron drogas y por ende si se encuentran aptos para realizar las tareas encomendadas.
Aunque suelen aceptarse los controles no invasivos (por ejemplo, los derivados del uso de la espirometría o del análisis de muestras de orina o sudor), la cuestión es más discutida y delicada al tratarse de controles invasivos (por ejemplo, los que exigen muestras de sangre). Existen dos posiciones al respecto. Los detractores argumentan que los controles suponen una invasión injustificada de la vida privada y la integridad física de las personas; ni siquiera habría “libre consentimiento" para someterse a las pruebas si los empleados temen las consecuencias de negarse a realizar los controles. La posición favorable, se basa en la seguridad empresarial, el deber de asistencia del empleador, la obligación de proporcionar un entorno exento de riesgos, e incluso en la ayuda brindada al adicto al identificar su problema.
Cualquiera sea la posición que se adopte, no se discute la posibilidad de realizar controles no invasivos. A continuación proponemos pautas para encarar el problema.
6. Pautas prácticas para la realización de pruebas y la potestad disciplinaria
Se reconoce al empleador la posibilidad de realizar ciertos análisis sobre los trabajadores, así como el derecho de sancionar al personal que se encuentra bajo los efectos de una droga, en función de los siguientes parámetros:
a) Los trabajadores deben facilitar la realización de controles toxicológicos por parte del empleador en horas de trabajo. Su negativa es pasible de sanción.
b) Los trabajadores respecto de los cuales se constate que hubiera consumido sustancias prohibidas, son pasibles de sanción disciplinaria.
c) Si un empleado concurre al lugar de trabajo notoriamente bajo los efectos del cannabis, y/o consume durante el horario de trabajo, en el lugar de trabajo, y/o con distintivos de la empresa, cabrían las máximas sanciones disciplinarias.
d) En relación al personal que la empresa conoce que padece problemas de adicción, pero que esa adicción no generó problemas en el lugar de trabajo ni influyó en su performance laboral, la sanción no procede.
La procedencia y tipo de sanción dependerá de las particularidades del caso, de la notoriedad y prueba de la inconducta, y de la existencia de políticas, convenios o inclusiones en el contrato de trabajo sobre el tema. También dependerá de la tarea que presta el trabajador infractor.
7. Medidas de prevención y tratamiento complementarias
El camino disciplinario permite garantizar la seguridad laboral y la prestación del trabajo en tiempo y forma, pero no cura al trabajador adicto. Porque, a pesar de la legalización de la droga, la adicción al cannabis es una enfermedad que conviene que sea tratada como tal. Por otro lado, el encare de la problemática es sumamente compleja, por lo que no puede reducirse a términos de su consumo o no en el trabajo.
En ese contexto, proponemos otras recomendaciones:
a) Prevención e información. Ofrecer programas de información y capacitación al personal, e identificar las características que puede plantear el medio ambiente de trabajo que puedan influir en la motivación de las adicciones (exposición a elevadas temperaturas, sequedad atmosférica, posturas incómodas, etc.).
b) Identificación del personal adicto. Los programas mencionados pueden sensibilizar al trabajador para que comunique su adicción al empleador. Otras veces, se toma conocimiento por terceros, o por medio de controles.
c) Confidencialidad. Debe protegerse la identidad de los consumidores, así como la información sobre su tratamiento, estado, y toda cuestión relacionada.
d) Políticas de control y calidad. Se sugiere adoptar documentos sobre los procedimientos, tratamientos y controles. Los métodos de investigación y confirmación deberán basarse en principios de química analítica diferentes, o en separaciones cromáticas distintas. Las pruebas deben ser efectuadas por un laboratorio acreditado que utilice directrices de procedimiento aceptadas.
e) Conocida la adicción. Conviene ofrecer programas de asistencia, tratamiento y rehabilitación, asegurando al empleado seguridad en el empleo, posibilidad de ascenso, eventual reintegro, etc.
f) Consulta. Conviene promover el tema en consulta con los trabajadores.
8. Herramientas jurídicas para encausar la problemática
Es recomendable que el empleador implemente los mecanismos que le permitan verificar, de forma aleatoria y sin una finalidad persecutoria, si hubo consumo de cannabis por parte de su personal. De ese modo podrá asegurar la prestación del trabajo en forma, cuidando a su personal, y cumpliría con su obligación de prevenir riesgos y accidentes laborales.
Para ello, sugerimos incluir en el reglamento de empresa y en contratos de trabajo, la prohibición de trabajar y/o concurrir a trabajar bajo los efectos del cannabis, así como el resto de las pautas propuestas. Si fuera posible, entendemos oportuno incluir al sindicato en el encare de la problemática, con el objetivo de suscribir un convenio colectivo que regule el tema, tanto desde el punto de vista disciplinario, como desde el punto de vista del tratamiento a la adicción.
En ambos casos, conviene que participen los trabajadores o sus representantes, y expertos en temas relacionados con el consumo del cannabis.
III) Síntesis
1. Existe una clara incompatibilidad entre el consumo del cannabis y la prestación de trabajo, que impone que deba prohibirse que los trabajadores concurran a trabajar bajo los efectos de la droga, la consuman durante el horario de trabajo, en las instalaciones de la empresa, y/o con distintivos de la empresa.
2. Si bien la ley 19.171 no se pronuncia sobre el tema, la prohibición mencionada se fundamenta en normas análogas, principios generales del derecho, y en la propia naturaleza del contrato de trabajo.
3. El empleador es garante de la seguridad y salud de su personal, por lo que tiene la carga de asegurar que sus empleados no presten tareas bajo los efectos de la droga. Para ello, puede realizar controles con la finalidad de constatar el consumo.
4. El personal que concurre a trabajar bajo los efectos del cannabis y/o consume en la empresa y/o durante el horario de trabajo, puede ser pasible de las máximas sanciones disciplinarias.
5. Se recomienda ofrecer y brindar programas de prevención y tratamiento sobre el consumo de la droga, para paliar los efectos del cannabis sobre la salud de los trabajadores.
6. A efectos de encauzar el tema a nivel interno, se sugiere regular el consumo de la marihuana en contratos de trabajo, reglamentos de empresa o mediante políticas específicas. Y de ser posible, por medio de convenios colectivos. En relación al personal futuro, se sugiere incluir cláusulas contractuales que refieran al tema.
Quedamos a disposición por cualquier aclaración o ampliación.