Pérez del Castillo & Asociados - Attorneys, Notaries and Accountants

La reciente y ya vigente Ley 19.691[1] que obliga a las empresas a contratar determinado porcentaje de empleados con discapacidad en función del número total de trabajadores en plantilla, genera dudas en cuanto a partir de qué nuevas contrataciones rige esa obligación.

I.         LA OBLIGACIÓN PREVISTA EN LA LEY

La Ley establece que las empresas con 25 o más trabajadores, tendrán la obligación de emplear a personal permanente (no quedan incluidos los trabajadores zafrales ni los eventuales) con discapacidad, en un porcentaje determinado sobre la totalidad de sus trabajadores en todo nuevo ingreso que se genere a partir de su entrada en vigencia.

1. Durante el primer año de vigencia: empleadores con 500 o más trabajadores: 3%; entre 150 y 499 trabajadores: 2%; y entre 50 y 149 trabajadores: 1%.
2. Segundo año: 500 o más trabajadores: 4%; entre 150 y 499 trabajadores: 3%; entre 50 y 149 trabajadores: 2%; y menos de 50 trabajadores: 1,5%.
3. Tercer año: 500 o más trabajadores: 4%; entre 150 y 499 trabajadores: 3,5%; entre 50 y 149 trabajadores: 3%; y menos de 50 trabajadores: 2%.
4. A partir de los tres años de vigencia de la Ley: 4% en todos los casos.

Si prevé que si por aplicación de los porcentajes resultare una cifra inferior a la unidad e igual o superior a la mitad de la misma, se redondeará en la cantidad superior, y si la empresa ya contara con empleados con discapacidad, se descontarán a efectos del porcentaje.

II.        DUDAS SOBRE EL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRATACIÓN

La duda que se presenta es a partir de qué nuevas contrataciones rige la obligación de cumplir con el respectivo porcentaje. Al respecto, el art. 1 de la Ley prevé que la obligación es sobre “todo nuevo ingreso de personal que se produzca a partir de la vigencia de la presente ley (…) en los siguientes porcentajes aplicados sobre la totalidad de sus trabajadores permanentes”.

Si se entendiera que el respectivo porcentaje aplica a partir de todo nuevo ingreso, sobre todo el personal en planilla que existía en ese momento, entonces aplicando lo indicado en el numeral i. previo, si una empresa que hoy cuenta con 55 empleados y ninguno de ellos cuenta con una discapacidad, quiere contratar a alguien, necesariamente debe acordar con un trabajador con una discapacidad.

Si en cambio se entendiera que el porcentaje aplica sobre el personal permanente que se contrate desde la vigencia de la ley, la empresa podría contratar a un trabajador sin discapacidad, y cumplir la cuota calculada sobre los próximos 50 trabajadores permanentes.

III.      POSIBLES INTERPRETACIONES

1.         Interpretación literal y estricta[2]

De la norma pues, pueden caber dos interpretaciones.

Una literal, parecería que empuja a la primera solución. Porque si el legislador hubiera querido referir a la totalidad de los trabajadores permanentes que se contraten a partir de la vigencia de la ley, lo hubiera dicho claramente.

2.         Interpretación contextual y amplia[3]

Una visión contextual, Constitucional y de razonabilidad, sin embargo, empuja a la segunda postura. Porque si una empresa requiere cubrir un cargo (sea de Gerente General, portero, supervisor, etc.) que no puede llenarse por una persona con discapacidad (porque no se adapta al perfil del cargo o porque no se postula), debe poder hacerlo con una persona sin discapacidad.

Exigirlo de esa forma implicaría limitar la libertad de industria y comercio (art. 36 de la Constitución), de la que en definitiva resulta el poder de dirección del empleador y la correspondiente asunción de obligaciones laborales y responsabilidades respecto del personal y el riesgo empresarial. En cuanto, la selección de colaboradores constituye un poder-deber del empleador de primer orden, el cual, junto con la adecuada determinación de la tarea a realizar, resultan claves para organizar el trabajo y promover el desarrollo de su actividad y del resto de los empleados, y se presenta como una herramienta para garantizar la seguridad y salud ocupacional (más importante aún en relación a personas con discapacidades).[4]

La primera postura, además, no estaría al alcance de las empresas ser cumplida, porque puede no haber personas con discapacidad, interesadas o preparadas para el respectivo cargo que deba ser cubierto. Tal postura podría atentar contra el empleo y la propia promoción de la contratación con personas con discapacidad que fundamenta la ley.

Cabe también considerarse que el principio es que las leyes no son retroactivas, salvo que expresamente lo digan, cosa que no ocurre con la Ley 19.691. La primera postura impondría obligaciones retroactivas que restringen la libertad de industria y comercio.[5]

Por último, debe considerarse que las normas que establecen obligaciones deben ser claras y en su defecto, interpretadas a favor del obligado.[6]

IV.      RECOMENDACIONES A LA ESPERA DE LA REGLAMENTACIÓN

La Ley establece que debe ser reglamentada por el Poder Ejecutivo en el plazo de 90 días. Es de esperar que eso ocurra en los próximos días, aclarando lo planteado.

Mientras tanto, para mitigar las contingencias derivas de la primera interpretación de cara a futuras contrataciones, conviene a las empresas seleccionar y evaluar la posibilidad de contratar a personas con discapacidad. De esa forma, en caso de no dar con un perfil adecuado, podrían demostrar haber procurado cumplir con la ley, justificando o bien que no se presentaron al llamado personas con discapacidad, o bien que no cumplían con los requerimientos del perfil del cargo respectivo.

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