Pérez del Castillo & Asociados - Attorneys, Notaries and Accountants

Informamos sobre el proyecto de ley presentado por los Sres. Representantes Carlos Reutor y Luis Puig el 7 de setiembre de 2015, en el que proponen la creación de un Fondo de Garantía de créditos laborales financiado por aportes del sector empleador.

1.         Resumen de lo que establece el proyecto

a.         Objeto: creación de un Fondo de Garantía de créditos laborales

Dispone la creación de un Fondo de Garantía que sería utilizado para satisfacer determinados créditos laborales en situaciones de insolvencia de empleadores. Se propone que dicho Fondo sea administrado por el Banco de Previsión Social (BPS), financiado principalmente por aportes patronales, y ejecutado por un órgano de integración tripartita dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS).

b.         Justificación de motivos del proyecto[1]

En la justificación de motivos del proyecto se establece que la creación del Fondo de Garantía de créditos laborales tiene por objetivo solucionar la problemática de la insolvencia patronal y sus repercusiones en los créditos de los trabajadores. Ello en el entendido que los actuales mecanismos existentes (ley 18.387, de 23 de octubre de 2008) son –según el texto del proyecto- insuficientes en aquellos casos de ausencia de bienes o a raíz de la existencia de bienes garantizados con hipotecas o prendas, que por su privilegio provocan que los créditos laborales vean frustrado su cobro.

c.         Trabajadores beneficiarios y excluidos del Fondo

El artículo 4 del proyecto establece como beneficiarios del régimen de garantía a todos los trabajadores respecto de los créditos laborales originados en una relación de dependencia, sea con empleadores de la actividad privada o personas públicas no estatales (excepto los indicados en el artículo 5, sobre los que comentamos a continuación). Agrega que en caso de fallecimiento del titular del crédito (trabajador), se considera beneficiario a los causahabientes conocidos, cónyuge o concubino.

El artículo 5 excluye del elenco de trabajadores beneficiarios a: i) los trabajadores vinculados al empleador por afinidad o consanguinidad hasta el tercer grado inclusive; ii) el personal de alta dirección, considerando tal a “los directores, gerentes generales y todo aquél que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del empleador”; y iii) los trabajadores que hubiesen percibido sus créditos laborales mediante dos mecanismos previstos en la ley de Concursos.[2]

Se establece que las prestaciones bridadas por el Fondo son acumulables a todas las demás prestaciones de la seguridad social (art. 16).

d.         Tipos de créditos y topes garantizados por el Fondo

El art. 6 del proyecto propone que el Fondo sólo garantice el cobro de determinados créditos: sueldos o jornales generados en los seis meses inmediatos a la fecha de cese de pago o último salario abonado; licencias, salarios vacacionales y aguinaldos generados correspondientes a los dos últimos años previos a la fecha prevista en el numeral anterior; indemnización por despido común; y multa del 10% sobre los créditos mencionados.

Se establece asimismo un límite máximo garantizado: hasta un monto máximo de UI 105.000 (ciento cinco mil unidades indexadas), que hoy equivalen a $ 338.100.[3]

e.         Financiación del fondo: creación de un tributo a cargo de empleadores

El artículo 8 del proyecto establece que el Fondo se financiará con:

1. Una contribución especial por parte de todos los empleadores de la actividad privada y de las personas públicas no estatales, de hasta 0,5% sobre todos los rubros que constituyan materia gravada de cada uno de sus trabajadores, que se abonará conjuntamente con los restantes aportes de la seguridad social al BPS, en la forma y condiciones que establezca la reglamentación. El artículo 9 agrega la facultad del Poder Ejecutivo de reducir el porcentaje referido.
2. Lo percibido por el Fondo en el ejercicio de sus potestades de subrogación.[4]
3. Los intereses, rentas, colocaciones y demás resultados de las inversiones que la reglamentación o la ley autoricen al órgano administrador.
4. El importe de las multas, recargos y penas pecuniarias por violaciones a las disposiciones de la presente ley, que determine la reglamentación.

Se prevé que el empleador que incumpla con la obligación de aportación al Fondo será sancionado con una multa equivalente al 100% de lo que adeude por dicho concepto, actualizado en unidades indexadas. Además, el BPS no expedirá certificado único del contribuyente ni certificados especiales a las empresas que no acrediten estar al día con obligación establecida en la presente ley.

El proyecto aclara que el Fondo de Garantía se administrará con completa autonomía respecto de los otros Fondos que existan en el BPS.

f.          Requisitos para pagar créditos laborales del Fondo

Para que se distribuyan montos que integran el Fondo se requieren de ciertos presupuestos objetivos y procedimentales. 

i)          Presupuesto objetivo: insolvencia patronal

El artículo 2 establece que se considera configurada una “situación de insolvencia”, independientemente de la existencia de pluralidad de acreedores, cuando el empleador no puede cumplir con sus obligaciones. El artículo 3 establece presunciones de insolvencia:

1. Las establecidas en los artículos 4 y 5 de la ley de concursos (ley 18.387), que se consideran para evaluar la declaración judicial de un concurso según esa norma.
2. La no existencia de bienes suficiente del empleador para responder por las consecuencias patrimoniales de una sentencia de condena.
3. El cierre definitivo de la empresa, sin que hubieren bienes suficientes para satisfacer el pago de los créditos laborales.
4. Cuando hubiere fallecido el empleador y sus sucesores no continuaran en la actividad de la empresa, resultaran insolventes, no los hubiere, fueren desconocidos o se ignorase el domicilio o paradero, o vivieren fuera del país y no asumieren la obligación de pagar los créditos laborales.
5. Cuando el empleador haya hecho abandono del país o se desconociere su paradero, sin haber dejado bienes suficientes para cancelar los créditos.

ii)         Requisito procedimental: funcionamiento de la Comisión Tripartita

Se dispone la creación de una Comisión Tripartita en la órbita del MTSS, integrada por dos delegados del sector empleador, dos delegados del sector trabajador (en ambos casos designados por el Consejo Tripartito Superior) y dos delegados del Poder Ejecutivo.[5]

Dicha Comisión tendrá como cometido principal constatar la existencia de una situación de insolvencia empresarial y la deuda de los créditos laborales respectivos (art. 10). Verificados estos presupuestos, la Comisión ordenará al BPS (órgano administrador del Fondo) que proceda al pago de la suma garantizada. El artículo 11 regula el procedimiento aplicable para verificar esos presupuestos:

1. El beneficiario se debe presentar ante la Comisión solicitando el pago del crédito laboral adeudado y no prescripto, debiendo: i) acreditar la situación de insolvencia y la existencia y legitimidad del crédito laboral impago, y ii) acompañar los elementos probatorios en que funda su pretensión y justificar haber tentado la Conciliación previa ante el MTSS con el empleador deudor o sus herederos.
2. La Comisión resolverá sobre la solicitud disponiendo, según el caso, el pago de los importes de los créditos adeudados o el archivo de la solicitud por falta de mérito, dentro del plazo máximo de 30 días. Se establece que la falta de pronunciamiento en ese plazo implica la aceptación de la solicitud presentada en todos sus términos.
3. De hacerse lugar a la solicitud, la Comisión ordena al BPS que proceda al pago del respectivo crédito, indicando la suma a pagar y datos del o los beneficiarios.[6]

Se prevé que si existiera presunción de fraude al Fondo, se remitirán las actuaciones a la Justicia Penal, quedando la solicitud supeditada a sus resultas (art. 12).

g.         Vigencia y reglamentación

Se prevé que la ley sea de aplicación inmediata y que garantice los créditos que hubieren devenido exigibles a partir de los 180 días de su entrada en vigencia (art. 18) y se prevé que sea reglamentada por el Poder Ejecutivo dentro de los 60 días de su promulgación (art. 19).

h.         Acciones judiciales de los beneficiarios

Independientemente de que se haya presentado solicitud de pago de créditos ante la Comisión Tripartita, el trabajador en todo momento podrá iniciar acción judicial para la satisfacción de sus créditos (art. 14). También se aclara que los trabajadores podrán perseguir ante la justicia los créditos laborales no cubiertos por el Fondo (art. 13).

2.         Consideraciones preliminares sobre el proyecto

Se comparte la búsqueda de un instrumento que permita garantizar los créditos laborales que no alcanzan a ser cobrados en casos de cierre de empresas o concursos, pero el instrumento propuesto por el proyecto analizado no parece ser el más idóneo.

En primer lugar, se puede cuestionar que parte de un supuesto de hecho no verificado ni suficientemente acreditado. Expresa que la ley de concursos ha sido ineficaz para proteger los créditos laborales, pero no aporta datos estadísticos ni prueba que avale estos dichos. No aparece justificada la necesidad ni oportunidad de crear un instituto paralelo al de dicha ley sin saber si se está atendiendo a un problema real que afecta a una parte importante de la sociedad o si se trata de casos aislados que no ameritan una regulación específica.

En segundo lugar, en relación al tributo “contribución especial” que el proyecto propone crear, si bien respeta el principio de legalidad establecido en el artículo 8 del Código Tributario, puede cuestionarse que sea exclusivamente financiado por los empleadores, cuando los beneficiarios del mismo son los trabajadores, quienes tienen incluso representación en el órgano tripartito que resuelve sobre su procedencia y destino.

En tercer lugar, se cuestiona que el proyecto delegue en la Comisión Tripartita funciones que históricamente han estado a cargo de la justicia. Referimos a la potestad de determinar cuándo hay insolvencia y qué créditos laborales se adeudan. Lo cual no otorga las debidas garantías en materia de imparcialidad, autonomía e independencia que solamente puede asegurar el Poder Judicial ni asegura los controles necesarios. Pueden darse varias paradojas: que para la Comisión haya insolvencia de una empresa, pero que un Juez concursal no lo entienda así;  que la Comisión disponga que corresponde una indemnización por despido, pero que luego un juez laboral entienda lo contrario por considerar configurada la notoria mala conducta; o que la Comisión entienda que un crédito laboral no está prescripto y un juez laboral considere que sí lo está.

En cuarto lugar, se cuestiona que en el artículo 2 del proyecto se tome el mismo concepto de “insolvencia” que el de la ley de concursos, la que atiende casos de “iliquidez” pasajera de las empresas. Por eso, habría que determinar en qué casos correspondería utilizar este instrumento. Podría ser más conveniente utilizarlo para casos de cierre de empresas y no de “insolvencia” (que abarca situaciones mucho más variadas).

Se pueden cuestionar, también, las presunciones relativas y absolutas mencionadas en el artículo 3. Las presunciones relativas admiten un contradictorio previo, de ahí que sean “relativas”, lo que no está previsto en el presente proyecto. También es criticable que se considere como una presunción de insolvencia la no existencia de bienes suficientes del empleador para responder por las consecuencias patrimoniales de una sentencia de condena. En la medida que exige que la actividad empresarial se desarrolle con respaldo patrimonial, puede considerarse lesivo de la libertad de empresa y comercio establecido en la Constitución y de la normativa sobre Promoción y Defensa de la Competencia (ley 18.159). Por similares motivos tampoco se comparte la consideración de presunción al cierre definitivo de la empresa, sin que hayan bienes suficientes para satisfacer el pago de los créditos laborales.

En quinto lugar, se advierte que –en relación a los créditos a ser distribuidos- el artículo 4 inciso final del proyecto modifica el régimen sucesorio vigente en nuestro país ya que establece que en caso de fallecimiento del titular y de concurrencia de varios beneficiarios le corresponderá el 50% al cónyuge o concubino y el restante 50% se distribuirá por partes iguales entre los demás beneficiarios. 

En sexto lugar, no se comparte que se excluya como beneficiarios al “personal de alta dirección” y a todo aquel que tuviera facultades de decisión sobre cuestiones sustanciales de la actividad del empleador. Si bien se sigue el mismo criterio que el de la ley de concursos, en el caso del proyecto podría considerarse lesivo del derecho de igualdad en función de cómo pueda acreditarse esa exclusión. Pero esas personas son, como el resto, empleados, con mayores responsabilidades y mayor autonomía quizás pero sometidos a subordinación jurídica.

En séptimo lugar, y en relación al financiamiento del Fondo, se entiende que la potestad de fijar el porcentaje de retención debería estar más determinada o reglada conforme a parámetros. También correspondería justificar por qué se entiende que la tasa de la contribución prevista es necesaria para cubrir los créditos que el Fondo procura satisfacer. Asimismo, se deberían prever mecanismos para que en determinados momentos no se exija el aporte si el Fondo ya tiene sumas significativas.

En octavo lugar, la sanción prevista en el art. 17 del 100% de lo que adeude, parece excesiva conforme a parámetros habituales en materia sancionatoria.

En noveno lugar, en cuanto al funcionamiento de la Comisión tripartita, conforme a lo previsto en el art. 10, podría no haber resoluciones en caso en que no hubieran delegados de algún sector.  

3.         Propuestas

Para evaluar la necesidad de un sistema como el propuesto es necesario conocer información que lo justifique. Sería conveniente conocer efectivamente en cuántos concursos judiciales regulados por la ley Concursos 18.387 los trabajadores no llegaron a cobrar, cuántos trabajadores se vieron perjudicados por ello y por qué montos (agregando también los casos en los que el Poder Ejecutivo no extendió los seguros de paro). Asimismo, es conveniente comparar esta información teniendo en cuenta la totalidad de trabajadores de la actividad privada. También correspondería contar con información técnica y objetiva que justifique la tasa de la contribución que el proyecto propone crear.

De confirmarse la conveniencia y oportunidad del proyecto, consideramos conveniente los siguientes cambios:

1. Proponer la modificación de los artículos 2 y 3, previéndose que la consideración de situación de insolvencia y las presunciones de insolvencia sean determinadas y reguladas en el marco de la ley de Concursos 18.387.
2. Proponer la modificación de los artículos 4 y 5, previéndose como beneficiarios a todos los trabajadores sin distinción de cargo, con excepción de los relacionados con el empleador respecto de los cuales se probara que tuvieron conocimiento o responsabilidad en la insolvencia. Previéndose asimismo en el inciso final del artículo 4 la remisión al orden sucesorio vigente en caso de fallecimiento del trabajador beneficiario.
3. Proponer la modificación del artículo 6, previéndose que la Comisión garantice la distribución de los créditos cuando exista sentencia judicial firme y el trabajador no hubiera podido satisfacer su crédito por no disponer la empresa de bienes suficientes. Siguiendo esta línea se debería modificar el art. 11.2: el trabajador no debería justificar haber tentado la conciliación previa ante el MTSS, pues debería incorporar la sentencia firme que condene al pago de los rubros indicados en el art. 6 y acreditar la imposibilidad de cobro de los mismos.
4. Modificar la redacción del artículo 8 que establece la financiación fundamentalmente a cargo del sector empleador, sugiriéndose que, en la medida que el órgano que resuelve sobre el destino del Fondo está integrada por representantes de trabajadores y el Estado y considerando que los trabajadores son los beneficiarios del tributo, la financiación del Fondo se complemente con contribuciones a cargo de los sindicatos de trabajadores, de los propios trabajadores y/o del Estado. Se entiende que ello promovería un manejo más cuidadoso del dinero del Fondo. Asimismo, se recomienda la previsión de parámetros que regulen la actuación del Poder Ejecutivo para modificar la tasa, y la inclusión de mecanismos que permitan suspender la contribución si el Fondo ya tiene sumas significativas.
5. Proponer la modificación de los artículos 10 y 11, previéndose que –de acuerdo a lo dicho en el numeral 1) previo- la actuación de la Comisión dependa de lo resuelto por un Juez.
6. Modificar el artículo 12, agregándose que en casos de presunción de fraude, además de pase a juez penal, se disponga de plano el rechazo del crédito solicitado.
7. Agregar un artículo que establezca la creación de un registro de trabajadores infractores (aquellos respecto de los cuales se comprobó la existencia  de fraude), a los que se niegue la posibilidad de ser beneficiario.

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