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Análisis de la ley que establece el tipo penal.
Comentamos sobre la ley que fuera aprobado por la Cámara de Senadores con fecha 18.III.2014, y que pronto entrará en vigencia. Hacemos hincapié en su primer artículo, que refiere a la responsabilidad penal del empresario por accidentes de trabajo.
1. Lo que prevé el nuevo tipo penal
El artículo 1 de la ley establece: “El empleador, o en su caso, quien ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección en la empresa, no adoptaren los medios de resguardo y seguridad laboral previstos en la ley y su reglamentación, de forma que pongan en peligro grave y concreto, la vida, la salud o la integridad física del trabajador, serán castigados con tres a veinticuatro meses de prisión”.
2. Vigencia de la ley
La ley entrará en vigencia a partir de los 10 días desde su publicación en el Diario Oficial, y no tendrá efecto retroactivo. Significa que no podrá plantearse en relación a accidentes que hubieran ocurrido antes de su entrada en vigencia.
3. Se crea un “delito de peligro”
La disposición crea un “delito de peligro”. Se entiende por tales a aquellos que tipifican conductas que no causan un daño efectivo, pero que tienen potencialidad de causarlo. Un ejemplo de delito de peligro es el de incendio (artículo 206 del Código Penal): basta con “suscitar una llama con peligro” para que se configure. En el caso del texto analizado, bastaría con que –incumpliendo con normas de seguridad laboral- se ponga en “peligro grave y concreto” el bien jurídico tutelado (vida, salud e integridad física del trabajador). Teóricamente, no se requeriría la causación de un daño efectivo a un trabajador.
Por otro lado, el texto propone una suerte de responsabilidad objetiva: el empleador sería penado con independencia de que hubiera tenido conocimiento o intención de poner en peligro o generar un daño. Veremos que este es uno de los puntos que pueden ser tachables de inconstitucionalidad.
4. ¿Cuándo se configuraría la responsabilidad penal?
La responsabilidad penal no pasaría a ser automática por la mera ocurrencia de un accidente. Para que se configure, se requerirían además tres condiciones simultáneas: I) la prueba de que una persona es empleador, o que ejerce el poder de dirección en nombre de un empleador; ii) la constatación que la empresa (un empleador o alguien actuando en su nombre) no cumplió con las medidas de protección laboral previstas en la normativa; y iii) la prueba de que ese incumplimiento fue el que puso efectivamente en peligro “grave y concreto la vida, la salud o la integridad física del trabajador”.
¿Cuáles son las normas cuyo incumplimiento generaría responsabilidad? El texto es vago y amplio al respecto, y remite a las previstas en la “ley y su reglamentación”. De entre el elenco de normas incluidas en esas fuentes jurídicas, cabe destacar las siguientes: la ley nº 5.032 sobre prevención de accidentes de trabajo, el decreto nº 406/988 sobre seguridad, higiene y salud ocupacional, y el decreto nº 291/007 sobre la prevención de accidentes.
¿Quién será el encargado de juzgar si determinada persona ocupa el lugar del empleador, y si se configuró ese “peligro grave y concreto”? ¿Quién determinará si se configura el delito? En ambos casos será el Juez competente en materia Penal llamado a entender. Para ello, deberá interpretar también normas que disponen el cumplimiento de obligaciones de prevención que muchas veces son de carácter especialmente técnico.
Importa aclarar que la opinión del Juez penal no estará vinculada ni determinada por las de la Inspección General de Trabajo y Seguridad Social (IGTSS) ni las de otros organismos con competencia en la materia. De modo que puede ocurrir que la IGTSS entienda que un accidente ocurrió por un incumplimiento de normas de seguridad por parte de la empresa, y sin embargo, que el Juez penal entienda lo contrario.
5. ¿Quiénes serían los responsables?
5.1. Los empleadores o quienes “ejercen en su nombre el poder de dirección”
El primer sujeto activo pasible de responsabilidad es el “empleador”. Por lo tanto habría que definir qué se entiende por empleador. Desde el punto de vista formal, quedarían incluidos los empleadores directos y algunos de sus representantes (por ejemplo, directores de una SA), pero también las amas de casa respecto de su empleada doméstica, los directores de centros educativos respecto de su personal, el padre de familia que figura como empleador ante el BPS por una obra que está haciendo en su casa, etc. Lo cierto es que el propio Derecho laboral suele tener dificultades para determinar quién es empleador, por lo que la cuestión queda abierta, quedando en definitiva dicha interpretación en manos de un juez penal.
Los segundos sujetos activos pasibles de responsabilidad son quienes “ejerciendo efectivamente en su nombre el poder de dirección… no adoptaren los medios…”. La delimitación de ese sujeto activo tampoco es precisa, y genera otras dudas. Vimos que para que queden incluidos ciertos jerarcas de una empresa (por ejemplo, los Gerentes o supervisores), deberían darse dos condiciones: que tengan facultades suficientes para ejercer el poder de dirección en nombre del empleador, y que teniendo el encargo de adoptar las medidas de seguridad correspondientes, no lo hubieran hecho. De ello resultaría que quedarían excluidos jerarcas que nada tienen que ver con la seguridad laboral, como por ejemplo, un Gerente Financiero.
5.2. La situación de las dependencias públicas y los trabajadores independientes
Aunque el texto no lo dice, debe entenderse que su ámbito de aplicación alcanza a las dependencias públicas, haciendo también responsables a sus jerarcas, por ejemplo en relación a los accidentes de los funcionarios públicos o contratados. Porque donde la ley no distingue, no debe distinguir el intérprete.
Donde el texto sí acota su ámbito de aplicación, es con referencia a las relaciones de trabajo. Así se desprende de la ya comentada delimitación del sujeto activo del tipo penal. De ello resultaría que el delito no alcanza a situaciones que pueden afectar a personal no dependiente. Parecería que se procuró dejar afuera del ámbito de posibles responsables, a los arquitectos o ingenieros independientes y sin personal, contratados para obras puntuales.
5.3. No incluye casos de tercerización
La responsabilidad prevista en las leyes de tercerización incluyen “el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en” las normas sobre seguridad laboral (ley 18.251, artículo 7). ¿Ello significa que el régimen penal analizado alcanza al empleador principal aún por accidentes del personal de las empresas que tercerice?
Aunque el texto del tipo penal analizado no se refiere al respecto, debe entenderse que la respuesta es negativa. En primer lugar, porque en uno de los proyectos de ley que antecedieron al finalmente aprobado, sí se previó esa responsabilidad, por lo que debe interpretarse que con el hecho de haberse quitado dicha previsión, se pretendió no penar esas situaciones. En segundo lugar, porque en virtud de la libertad de empresa (artículo 36 de la Constitución), ningún empleador puede entrometerse en la gestión u organización de otra, por lo que mal podría sancionarse penalmente a quien no tiene a su cargo la gestión (en el caso, a quien no controle el cumplimiento de normas de seguridad y prevención). Pero el tema también queda abierto. Por último, porque sería contrario al principio de legalidad, según analizamos enseguida.
6. Posibles inconstitucionalidades
El texto presenta visos de inconstitucionalidad. En primer lugar, por apartarse del principio de legalidad penal previsto en el artículo 1 del Código Penal (“Es delito toda acción u omisión expresamente prevista por ley penal”), y por contravenir el derecho de libertad establecido en el artículo 10 de la Constitución (“…Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”).
El tipo penal analizado delega en la reglamentación (decretos del Poder Ejecutivo) la identificación de las normas cuyo incumplimiento generaría responsabilidad. Esa remisión para la tipificación del delito puede considerarse inconstitucional por ser contraria al principio de legalidad, que exige que “todo el delito esté en la ley”, y por contravenir el derecho de libertad que impone que no se pueda privar de lo que la ley no prohíbe. Con mayor razón cuando se trata de normas de no fácil interpretación y de enorme campo con cuestiones detalladas.
La delimitación del sujeto activo del delito que propone la ley (el “empleador o quien…”) tampoco es precisa, lo cual impide determinar a priori quién podría ser responsable. Vale considerar que el propio Derecho laboral suele tener dificultades para determinar quién es empleador (mucho más para determinar quién puede ejercer el poder de dirección), por lo que la cuestión queda abierta. Esa indeterminación y ambigüedad en lo que refiere al sujeto activo del delito puede llevar a que se haga responsable a personas ajenas al tema.
En segundo lugar, el delito analizado podría considerarse lesivo del principio de culpabilidad. El artículo 18 del Código Penal establece dicho principio, distinguiendo los delitos dolosos (con intención) de los culposos (cuando el resultado no se ajusta a la intención), indicando que nadie puede ser penado por un delito si no es “cometido además con conciencia y voluntad”. De modo que, a diferencia de lo que ocurre en derecho civil, en sede penal no puede existir responsabilidad sin dolo o culpa.
En el caso del delito analizado, aun cuando se pudiera identificar exactamente quién es el sujeto activo (el “empleador o quien…”), se infringe el principio de culpabilidad porque se prevé una responsabilidad penal objetiva por el mero hecho de ocupar una posición (de empleador o de quien “en su nombre…”), penando en casos en los que puede no existir ni conciencia ni voluntad. Frente a ello, la norma puede llevar a que se haga responsable a personas que nada tienen que ver con el ejercicio efectivo de los derechos de un empleador, o al revés, a quienes aun siendo empleadores, nada tuvieran que ver con la adopción de medidas de seguridad.
Por lo anterior entendemos que la norma podría considerarse inconstitucional. Tal inconstitucionalidad sería declarada por la Suprema Corte de Justicia con alcance particular y solamente respecto de quien la solicite por vía de acción (en cuyo caso habría que probar la existencia de una lesión a un interés “directo, personal y legítimo”) o excepción (como defensa en un caso concreto). El efecto de una declaración de ese tipo respecto de la ley impone que no sea de aplicación para quien la haya solicitado.
7. Valoración de la ley
Compartimos la intención de la búsqueda de una mejora en las condiciones de trabajo y de la reducción de la siniestralidad. Pero, más allá de los reparos técnicos analizados, entendemos que el texto no fue convenientemente encaminado, principalmente por dos motivos.
En primer lugar, omite considerar que la extensa normativa sobre seguridad laboral es sumamente genérica, al punto que pocas veces abarca las especificidades de varios sectores de actividad. Las soluciones suelen resultar de la negociación entre la empresa y sus supervisores de seguridad, los trabajadores o el sindicato, y en ocasiones hasta con los propios inspectores de la IGTSS. En ese contexto, no parece prudente que un Juez penal deba resolver sobre algo que muchas veces ni siquiera las partes interesadas e involucradas en el tema no pueden resolver. Más que prudente, no parece justo que se cargue toda la responsabilidad sobre una sola de esas partes, cuando la práctica muestra que no siempre actúa sola.
En segundo lugar, no es compartible la lógica del texto, que parece partir de la base que el empleador tiene siempre y en todo momento, el dominio efectivo de todo lo que acontece en la empresa. Reiteramos que muchas veces ese control es compartido con otros sujetos que también participan, por lo que en esos casos la responsabilidad debería ser compartida. Incluso, en ocasiones el empleador ni siquiera tiene ese control, por la oposición de los sindicatos y trabajadores, que cuestionan dicho control, calificándolo como persecutorio. Además la práctica laboral ha demostrado que muchas veces se le provee a los trabajadores de herramientas de seguridad y los mismos no las utilizan.
Ante esa realidad, advertimos que se ha perdido la oportunidad de incluir a los trabajadores como colaboradores, tal como lo sugiere el decreto 291/007 y el CIT nº 155 de la OIT. Tampoco se hace alusión al rol de los gremios en la prevención de accidentes, cuando muchas veces los sindicatos tienen más ascendencia sobre sus afiliados, que las empresas sobre sus trabajadores. De ahí que hubiera sido oportuno prever un rol más activo por parte de los sindicatos, asumiendo la responsabilidad social con sus afiliados y obligándolos a adoptar todas las medidas de seguridad correspondientes.
Por último, advertimos que la ley puede generar un efecto no deseado: la reducción del empleo de personas con poca capacitación, con discapacidades o con problemas de adicciones. En efecto, en el contexto planteado es de esperar que los empleadores aumenten sus exigencias y requisitos en la búsqueda de personal, y se inclinen por contratar al personal más capacitado.
8. El futuro
Sería positivo que una nueva regulación sobre el tema incluya a todos los actores involucrados en la problemática.
Mientras ello no ocurra, el cumplimiento estricto de la normativa laboral preventiva será la mejor garantía para todos. Pero hay que serlo y parecerlo. Para acreditar ese cumplimiento, conviene que las empresas profundicen en la capacitación de su personal en materia de seguridad laboral, y en la de los supervisores en relación al ejercicio del poder disciplinario por el incumplimiento de normas de seguridad (lo cual le permitirá demostrar que tiene una política preventiva en la materia). Se sugiere formalizar las condiciones de trabajo y llevar registros de capacitación. Aún en las empresas en las que no sea obligatorio, es recomendable la presencia de técnicos prevencionistas que puedan de modo regular acreditar el estado de cumplimiento de normas de seguridad laboral. Y en especial, conviene promover el trabajo de las comisiones de seguridad, procurando un rol más activo por parte de los trabajadores y sindicatos.
Matías Pérez del Castillo