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Analysis of the law 18.561.
1. Alcance y finalidad de la ley
La ley 18.561 de 11.IX.09 tiene como finalidad prevenir y sancionar el acoso sexual, así como proteger a las víctimas del mismo. Conforme a la norma, el empleador tiene el deber de prevenir y velar porque no exista ningún tipo de acoso sexual en el lugar de trabajo tanto del personal jerárquico que ejerza el poder de dirección como de los compañeros o toda otra persona ligada al lugar de trabajo.
El artículo 2 de la ley define el acoso sexual como “todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente, o que cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe”.
2. Procedimientos que puede seguir la víctima de acoso sexual
El trabajador víctima de acoso sexual puede optar por realizar una denuncia en el ámbito de su empresa o ante la Inspección del Trabajo (IGTSS). A partir de la denuncia se realiza una investigación.
Cuando la denuncia se realiza ante la propia empresa y el empleador considera que dentro de la misma no están dadas las condiciones para asumir las obligaciones que le impone la ley, debe remitir la denuncia a la IGTSS, en un plazo no mayor de los 5 días de recibida. Si en cambio el empleador resuelve asumir la investigación, debe disponer la instrucción de un sumario, y cumplir con las obligaciones previstas en la ley; la investigación debe ser reservada y constar por escrito, garantizando a las partes ser oídas. La resolución debe emitirse en un plazo no mayor de 30 días.
Si de la investigación realizada por la empresa o las conclusiones a las que arribe son consideradas por el acosado como lesivas de sus derechos fundamentales por razones de legalidad o de mérito, puede presentarse ante la IGTSS dentro del plazo de diez días hábiles, a solicitar se inicie dentro de ese ámbito la investigación. También puede solicitar a la IGTSS la instrucción de la investigación, en caso en que la empresa no haya dictado resolución dentro del plazo de 30 días de recibida la denuncia.
La ley también otorga competencias a los sindicatos en la materia, tanto para derivar ante la IGTSS las denuncias que reciban como para solicitar su constitución en el lugar de trabajo. Los representantes sindicales pueden asistir a las diligencias y promover ante la Inspección las medidas que consideren necesarias para una eficaz comprobación de los hechos denunciados, el cese de los mismos y su no reiteración, siempre que el trabajador involucrado otorgue su consentimiento a dicha asistencia.
3. Consecuencias de la constatación de acoso sexual
De constatarse el acoso sexual, el trabajador víctima del mismo puede optar entre reclamar al responsable una indemnización por daño moral mínima equivalente a seis mensualidades (de acuerdo a su última remuneración), o considerarse indirectamente despedido (en cuyo caso el despido reviste el carácter de abusivo y da derecho a una indemnización especial tarifada de seis mensualidades, de acuerdo con la última remuneración del trabajador, la que será acumulable a la indemnización común).
El empleador tiene el deber de proteger al trabajador víctima del acoso sexual y a los que declararon como testigos. Estos no pueden ser despedidos ni sancionados por haber realizado la denuncia o prestado declaración. Tampoco puede el empleador perjudicar al denunciante de acoso sexual por el hecho que las resoluciones concluyan que los elementos probatorios vertidos no acreditan, en las actuaciones realizadas, la existencia del acoso sexual denunciado.
No obstante, se prevé que el denunciante o el denunciado es pasible de acciones penales y su proceder puede calificar como notoria mala conducta, cuando se acredite en vía jurisdiccional que ha actuado con estratagemas o engaños artificiosos pretendiendo inducir en error sobre la existencia del acoso sexual denunciado, para procurarse a sí mismo o a un tercero un provecho injusto en daño de otro.
4. Deberes de la empresa
Para el cumplimiento de la obligación de los empleadores prevista en el artículo 6 de la ley 18.561, de comunicar y difundir al personal, clientes y proveedores, “la existencia de una política institucional consecuente contra el acoso sexual”, compilamos a continuación algunos lineamientos para dicha política.
i. El mensaje central de la política: la empresa tiene “tolerancia cero” para el acoso sexual. La política debe ser revisada por los asesores en recursos humanos.
ii. Poner los lineamientos por escrito y entregarlos al personal bajo recibo, así como colocarla en cartelera y otros lugares visibles. Además, brindar una explicación oral de dichos lineamientos a todo nuevo integrante del personal.
iii. Informar al personal que tanto como un derecho, es su deber, el informar sobre cualquier situación de acoso sexual, ya sea sufrida o presenciada.
iv. Capacitación al personal superior sobre el tema, y de la ley y sus plazos.
v. Acceso rápido del personal a los encargados en caso de recibir las quejas. Debe haber más de un encargado alternativo, y preferentemente entre ellos, no menos de un representante de cada sexo.
vi. Revisiones periódicas de la aplicación de la política. Reunirse con los supervisores y tratar de las quejas recibidas y su seguimiento. Encuesta anual al personal sobre posibles quejas, garantizando anonimato.
vii. Ante la recepción de una denuncia: determinar si se dará curso por medio de una investigación de la empresa, o si se derivará a la IGTSS.
viii. Establecer principios en la investigación.
ix. Dar garantías a denunciantes y testigos de que no sufrirán represalias.
5. La importancia de investigar por parte de la empresa
Es importante que ante la recepción de una denuncia por acoso sexual la empresa actúe, sea disponiendo la realización de una investigación por sí misma o remitiendo la denuncia a la IGTSS. En caso de no hacerlo puede enfrentarse a diferentes contingencias.
En primer lugar, si no actúa y el denunciante remite la denuncia ante la IGTSS, aquella podrá realizar investigaciones en la empresa con amplias facultades inquisitivas, debiendo la empresa remitir las actuaciones realizadas hasta el momento y permitir la realización de interrogatorios a testigos, involucrados y jerarcas. Finalizada la sustanciación de la denuncia, la IGTSS podrá aplicar sanciones (desde amonestación, multa y hasta la clausura del establecimiento) al empleador si correspondieren (de constatarse el acoso o la omisión en investigar o remitir) y/o intimar el cumplimiento de diversas medidas. Generalmente dichas instancias culminan con recomendaciones de carácter preventivo para las empresas: en cuanto al establecimiento de procedimientos claros para procesar las denuncias, las medidas preventivas a adoptar, trabajar en talleres en los diferentes sectores al respecto, etc.
En segundo lugar, debe considerarse que el trabajador respecto de la cual se constate el acosos sexual podría reclamar judicialmente a la empresa una indemnización por daño moral mínima de 6 mensualidades (aun permaneciendo trabajando en la empresa) o considerarse indirectamente despedido, en cuyo caso el despido se considera abusivo y tendrá derecho a cobrar una indemnización tarifada de seis mensualidades, más la indemnización común (en este caso debería retirarse de la empresa). Ambos procedimientos se sustancian en vía judicial en procesos sumarios y breves.
Matías Pérez del Castillo*
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