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Análisis legal y práctico de lo qué pueden acordar los socios de una Sociedad Anónima (SA) o de una Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) bajo la legislación uruguaya.
La suscripción de convenios de accionistas es una práctica habitual en Uruguay. Resulta de que los convenios son instrumentos eficientes -como trajes a medida-, para la regulación de los aspectos más relevantes del gobierno y administración de las sociedades de capital.
El art. 331 de la Ley nº 16.060 de Sociedades Comerciales, reconoce su legitimidad y prevé que pueden regular la compra y venta de acciones, el ejercicio de los derechos de preferencia y de voto o cualquier otro objeto lícito. Es decir que la ley habilita la regulación de todo tipo de cuestiones con entera libertad, con el único límite de las expresas prohibiciones legales.
Se trata de acordar y/o coordinar como se ejercerán los derechos de los accionistas.
En particular, por un lado, el voto en las asambleas de accionistas, ámbito donde se definen - por el principio de las mayorías- los lineamientos del gobierno de la empresa: designación, control y destitución de los directores; evaluación y seguimiento de los resultados económicos y/o destino de utilidades; modificaciones estatutarias; aumentos y reducciones de capital; etc.
Por otro lado, en los convenios suele regularse la disponibilidad de las acciones, esto es, el derecho de enajenarlas. En este ámbito, la regla legal general es la absoluta libertad del accionista. Sin embargo, el perfil específico de las empresas uruguayas, generalmente de capital familiar o distribuido en pocos socios con participación activa, determina la necesidad de implementar mecanismos que mitiguen el riesgo de consecuencias no deseadas.
Repasamos a continuación los posibles acuerdos a incluir en convenios de accionistas de Sociedades Anónimas (SA) y Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) uruguayas:
Designación de directores y funcionamiento del directorio
La Ley atribuye a la mayoría de accionistas presentes en la asamblea la legitimación para designar todos los directores que tendrán a su cargo la administración de la empresa.
No existe en nuestro ordenamiento, como ocurre en otras jurisdicciones, un régimen de representación proporcional en el que las minorías relevantes tienen derecho a designar directores. En este sentido, el convenio de accionistas es un instrumento eficiente para lograr el objetivo, en general razonable, de que las minorías se vean representadas en la gestión. Así, por ejemplo, en una sociedad en la que hay un accionista titular del 30% del capital, puede preverse en el convenio que tendrá derecho a designar un director, mientras que la mayoría designará los dos restantes.
Además, pueden preverse condiciones especiales que deben cumplir los directores para ser designados (por ejemplo, formación técnica específica), su remuneración y/o mayorías especiales o fundamentos específicos que deberán acreditarse para su sustitución.
También pueden preverse criterios de funcionamiento del directorio. En particular, la periodicidad de las reuniones, forma en que se convocarán, quorum mínimo de funcionamiento, necesidad de mayorías especiales para la adopción de determinadas decisiones de gestión.
Prestaciones especiales de los accionistas
En las sociedades de capital, en rigor poco importa la identidad de los accionistas en la medida en que, de regla, su única obligación es hacer los aportes de capital comprometidos. Esta regla, muchas veces no encaja con la estructura societaria real de las empresas uruguayas, en las que se espera que los accionistas tengan una participación más intensa en el gobierno y gestión de las empresas.
En este sentido, el convenio puede ser útil para regular esas otras prestaciones esperadas de los accionistas más allá de sus obligaciones de aporte. Así, por ejemplo, se puede prever en los convenios la obligación de participar en la gestión, de dedicar una cantidad mínima de tiempo, de colaborar en el posicionamiento local o internacional del proyecto, de promover el financiamiento, etc. Estas prestaciones podrán ser gratuitas u onerosas.
Política de dividendos
Otra cuestión que frecuentemente se regula en los convenios, en protección del interés de las minorías, es la política de gestión y distribución de las utilidades que genera la empresa.
Típicamente, en las empresas existe una tensión entre los accionistas que promueven la reinversión de las utilidades en el propio negocio para fortalecer su desarrollo y los accionistas que esperan recibir dichas utilidades como renta para financiar sus gastos personales u otros proyectos. Esta tensión es atendida por nuestra Ley a través del denominado “dividendo mínimo obligatorio” (Ley nº 16.060, art. 320) por el que se exige que se distribuya por lo menos el 20% de las utilidades netas de cada ejercicio.
A través del convenio puede establecerse soluciones alternativas, previendo, por ejemplo que se distribuirán montos fijos o mínimos, o porcentajes mayores, salvo que una mayoría especial o la unanimidad de los socios sindicados acuerden un cambio de dicha política general.
Reformas estatutarias y decisiones de gobierno relevantes
Para la adopción de determinadas reformas estatutarias y de otras decisiones que afectan de manera relevante o esencial el futuro de la empresa, nuestra Ley prevé que se requiere como mayoría especial para su aprobación, el voto afirmativo de la mayoría de capital integrado (esto es, al menos, la mitad más una de las acciones emitidas).
A través del convenio puede reforzarse esta exigencia previendo, dependiendo del caso y del perfil de cada sociedad en concreto, mayorías más relevantes y/o incluso exigir la unanimidad para poder ser adoptadas.
En función de los intereses o preocupaciones de sus accionistas, podrá integrarse el menú de decisiones que requieren mayorías especiales de, por ejemplo, el 80% o 90% del capital integrado. En general se incluyen las siguientes: fusión, escisión o transformación de la sociedad; venta del establecimiento comercial o de la mayoría de los activos de la empresa; incrementos relevantes de deuda financiera; constitución de filiales en el exterior; otorgamiento de fianzas solidarias a favor de terceros; inicio de procesos concursales; retribución de directores.
Aumento de capital y criterios de valuación de la empresa
Los aumentos de capital integrado por nuevos aportes tienen especial relevancia porque pueden resultar en la dilución de la participación proporcional de los accionistas que no pueden o no quieren hacer los aportes complementarios requeridos por la empresa.
La Ley prevé una serie de mecanismos de protección de los accionistas minoritarios que no pueden o no quieren participar en los procesos de capitalización: a) derecho de suscripción preferente; b) derecho de acrecer; c) capitalización previa de otros rubros patrimoniales; d) prima de emisión y e) derecho de receso. El convenio de accionistas constituye un instrumento eficiente para reforzar y/o regular estos derechos de forma de evitar conflictos que usualmente se presentan en estos casos en perjuicio del interés de los socios y de la empresa.
Así, por ejemplo, puede preverse una mayoría superior a la legal para que pueda aprobarse un aumento de capital de forma que el accionista minoritario se asegure que se requiera su aprobación para que la decisión pueda ser adoptada. Además, resulta particularmente relevante definir criterios consensuados para la valuación de la empresa como insumo previo del proceso de capitalización, ya sea para la definición de la prima de emisión que se impondrá a quienes participen, así como para determinar el valor de la participación del accionista que resuelva receder (salirse de la empresa) ante una decisión asamblearia de aumento de capital que implique reducir su participación.
Restricciones a la venta de acciones
Como adelantamos, la norma general, es que los accionistas gozan de absoluta libertad de disposición de sus acciones. En cualquier momento y sin necesidad de aprobación previa de los demás accionistas o de la sociedad, pueden donar, vender, prendar o disponer de cualquier forma sus acciones. Esta libertad, ciertamente entraña algunos riesgos en empresas en las que, por diversas circunstancias, resulta conveniente controlar o condicionar el ingreso y la salida de los accionistas.
A través de los convenios de accionistas pueden regularse restricciones o derechos de los socios que mitigan los riesgos asociados a esta característica esencial de las sociedades de capital. Entre ellas destacamos:
- derecho de preferencia (rigth of first refusal): en caso de que un accionista quiera vender su participación accionaria, debe, en primer lugar ofrecerlas a los accionistas sindicados con preferencia a cualquier tercero;
- derecho de compra o de venta (call o put): un accionista sindicado, según el caso, tiene derecho a comprar o vender, por un precio determinado o determinable, las acciones de otro accionista sindicado;
- derecho de arrastre (drag along): cuando un tercero hace una oferta por la compra de todas las acciones sindicadas, el accionista sindicado que tiene el derecho puede obligar al otro a vender sus acciones junto a las suyas;
- derecho de acompañamiento (tag along): cuando el mayoritario resuelve vender sus acciones, el minoritario tiene derecho a acompañarlo, vendiendo sus acciones en las mismas condiciones.
Mecanismos de resolución de conflictos y para evitar el bloqueo de la empresa (dead-lock)
Finalmente, otra cuestión a regular en los convenios de accionistas es la del eventual escenario de conflicto entre socios, situación que, si no se regula a tiempo, su resolución puede resultar difícil y costosa.
Por un lado, es importante prever el método de resolución de las eventuales controversias, ya sea eligiendo la jurisdicción competente y legislación aplicable para resolver los conflictos, o directamente previendo el arbitraje privado como mecanismo de resolución de los diferendos.
Por otro lado, para sociedades en las que existe riesgo de que la empresa se paralice por falta de acuerdo entre los socios (cuando, por ejemplo, dos o más socios representan el 50% y otro grupo el restante 50%) y lleve a que la sociedad y/o el directorio no pueda tomar decisiones válidas, resulta conveniente prever en el convenio mecanismos para salir de esa situación de parálisis (dead-lock). Estos mecanismos pueden consistir en el otorgamiento de opciones de compra recíproca, en la obligación de vender la empresa a terceros cumpliendo determinadas condiciones o, directamente, pre-acordando la disolución de la sociedad. En general se prevén salidas especialmente gravosas de manera de incentivar que los socios, ante soluciones de conflicto, procuren soluciones negociadas que aseguren la continuidad de la empresa.