pdelc.com.uy
The decree 234/015 regulated the law 19.313.
Por decreto 234/015 del 31.VIII.2015, el Poder Ejecutivo reglamentó la ley llamada “Trabajador Nocturno” (ley 19.313, vigente desde el 1.VII.2015). Recordamos lo que establece la ley y resumimos la reglamentación.
1. Lo que establece la ley 19.313
Dicha ley reguló tres aspectos centrales vinculados al trabajo nocturno:
- Estableció una sobretasa o una reducción horaria para los trabajadores que desarrollan tareas en horario nocturno por más de cinco horas consecutivas por jornadas de labor. A esos efectos entiende por trabajo nocturno “todo aquel que se desempeñe entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente”.
- Prevé que la mujer grávida o que hubiera dado a luz, hasta un año posterior a su alumbramiento, se le asignará horario de trabajo diurno, por la sola voluntad de la trabajadora, sin que esto signifique pérdida de la sobretasa.
- Aclaró que: a) las empresas que ya abonaban una compensación o reducción horaria por nocturnidad de porcentajes menores al 20% deberían ajustarse a ese mínimo; b) los Consejos de Salarios podrían fijar porcentajes mayores al 20%, y c) si hubieran normas o acuerdos que prevén condiciones más beneficiosas que las establecidas en la ley, subsisten.
Veremos que en ciertos aspectos, el decreto reglamentario arroja luz sobre dudas que surgían en relación a la aplicación de la ley. En otros, trata temas no previstos en aquella.
2. Dudas que surgían de la ley y que son aclaradas por el decreto
a. Determinación del beneficio
Uno de los corolarios del poder de dirección del empleador, es que puede organizar el trabajo, los horarios y la distribución del tiempo. Así lo recoge el decreto en relación a dos aspectos que no estaban aclarados en la ley. El primero, relacionado con quién define si se trabaja en horario nocturno. Surge de la definición de trabajo nocturno que es el que se desempeña “por indicación del empleador” durante un período de más de cinco horas consecutivas entre las 22 y las 6 hs (art. 1).
El segundo aspecto que se aclara es quién determina la opción entre la sobretasa y la reducción horaria. Se reitera la misma: “La opción por la sobretasa del 20% o su equivalente en reducción horaria se resolverá por decisión unilateral del empleador, sin perjuicio de los mecanismos de negociación colectiva que pudieran implementarse” (art. 10).
b. ¿Sobre qué se aplica la sobretasa?
i) Sólo aplica sobre las horas nocturnas a partir de la quinta hora de trabajo
Uno de los temas que se planteaba con la ley era si, configuradas las 5 horas de trabajo nocturno, la sobretasa se aplica exclusivamente sobre las horas nocturnas, o si por el contrario se calcula sobre el de todas las horas incluidas en la respectiva jornada (incluyendo, por ejemplo, las horas diurnas de una jornada mixta de 19 pm a 3 am). Al respecto adelantamos que lo razonable era estar a la primera solución, y así lo aclaró el decreto al determinar en sus artículos 1 y 9 que el beneficio de la sobretasa alcanza solamente a las horas comprendidas en el horario de 22 pm a 6 am.
Se mantiene por tanto la distinción entre hora nocturna y diurna, no se “nocturnizan” las horas diurnas complementarias y hay sobre vida del concepto de jornada mixta. Por tanto, en una jornada de 19 pm a 3 am, la compensación por nocturnidad alcanza solamente a las 5 horas nocturnas comprendidas entre las 22 pm y las 3 am.
El decreto también aclara que una vez ocurrido el hecho generador -trabajar un mínimo de cinco horas en el período de tiempo previsto- la sobretasa del 20% se aplicará a todas las horas nocturnas trabajadas (art. 9). Por lo tanto, si bien se exige un mínimo de horas trabajadas para gozar del beneficio de nocturnidad, una vez obtenido, alcanzará a todas las horas o fracciones trabajadas en horario nocturno, sean calificadas como simples o extras.
ii) Se calcula considerando el salario base
Con la ley también se planteaba si la sobretasa aplica sobre el valor hora del salario base o jornal, o si también deben considerarse otras partidas marginales como pueden serlo los incentivos. Dado que el artículo 3 de la ley refiere a “salario específico” (que entendemos refiere a unidades de trabajo por hora) opinábamos que se debería considerar solamente el salario base o jornal.
Así lo aclara el decreto al establecer que la base de cálculo para la sobretasa mínima del 20% sea el salario básico. Agrega que para el caso de trabajadores con retribución variable el salario básico se determinará por el promedio de lo percibido en cada jornada (art. 8). Y aclara también que la media hora de descanso pago dentro de la jornada nocturna se debe abonar con el incremento de nocturnidad (art. 9 inc. 2).
c. Plazo para cumplir con el cambio de turno solicitado por la trabajadora grávida o que ha dado a luz
En relación al derecho de la trabajadora grávida o que ha dado a luz (“se le asignará un trabajo diurno por parte del empleador, por la sola voluntad de la trabajadora”), se establece que el empleador dispondrá de un plazo de 20 días corridos para dar cumplimiento al cambio peticionado por la mujer, el que “se computará a partir que tuviera conocimiento de la opción por medio fehaciente” (art. 7 inc. 3).
La norma aclara que el trabajador que ocupe el horario nocturno en sustitución de la trabajadora no generará derecho al mantenimiento del cobro de sobretasa una vez que sea repuesto a su horario diurno.
d. Acuerdos previos más beneficiosos
¿Qué tipos de acuerdos previos que tuvieran por objeto compensar la mayor penosidad de la labor nocturna, pueden entenderse como un caso de “acuerdo previo más beneficioso que la ley” que limita su aplicación? El decreto aclara que: “La determinación de la norma más favorable en caso de concurrencia de disposiciones de diversa fuente jurídica se efectuará comparando las condiciones o beneficios establecidos sobre trabajo nocturno en su globalidad para el caso concreto a considerar” (art. 2).
Se adopta pues la teoría de la globalidad. Si el resultado general de la comparación resulta más beneficioso en algo, entonces se deberá optar por aquel alternativo a la ley. Un ejemplo que permite identificar la aplicación de esta teoría, sería el caso de una empresa que considere nocturno el tiempo transcurrido entre las 21 pm y las 5 am, y que abone la sobretasa por cada hora trabajada sin exigir un máximo como lo hace el ordenamiento actual. En tanto el período de nocturnidad resulta cuantitativamente mayor (abarca 8 horas) y no exige la labor continúa de cinco horas para obtener el derecho, es más favorable que el de la ley. En cuanto al sujeto que determina qué régimen adoptar, corresponde al empleador por ser el facultado a determinar cuándo hay trabajo nocturno (art. 1).
3. Dudas que se mantienen
a. Incidencia de la reducción horaria en el salario
¿La opción por la reducción horaria también implica una reducción del salario o supone mantener el correspondiente al horario completo? Nos inclinamos por la segunda opción, porque aunque la ley no lo diga va de suyo que la protección de la salud de los trabajadores nocturnos no puede implicar una reducción de su salario.
b. Redistribución de jornada y nocturnidad
¿Los beneficios que prevé la norma alcanzan a las horas de trabajo nocturnas derivadas de convenios que incluyen redistribuciones de la jornada (por ejemplo, de lunes a sábado a lunes a viernes)?
Entendemos que la respuesta es positiva y se funda en la parte final del artículo 4 de la ley que establece que el beneficio es sin perjuicio de lo establecido en otras normas o acuerdos “que puedan establecer límites de tiempos diferentes o condiciones más beneficiosas para este tipo de labor”. En ese sentido, se establece una compensación por nocturnidad mínima del 20% que es objetiva. Por lo tanto, es indiferente que el tiempo de trabajo nocturno se genere por efecto de la redistribución de horas aún diurnas de una jornada.
4. Otros aspectos regulados por el decreto
a. Sobre la Salud y Seguridad en el Trabajo
El decreto invoca la cooperación bipartita en materia de salud y seguridad creada por el decreto 291/007 y se manda evaluar los efectos que genera la nocturnidad sobre los trabajadores en cuestión.
En relación a las evaluaciones médicas realizadas sobre los trabajadores, la norma aclara que no pueden ser de cargo de los mismos. Y siguiendo la línea que marca que el empleador es el responsable principal por la seguridad y salud en el trabajo, el decreto establece obligaciones a su cargo, indicando que deberá:
- otorgar la misma protección que para los trabajos diurnos;
- poner a disposición medios adecuados para la atención de primeros auxilios y establecer disposiciones prácticas que los trabajadores puedan ser trasladados rápidamente a un lugar que les brinde el tratamiento necesario adecuado; y
- asignar en la medida que sea factible, un puesto similar en horario diurno al trabajador que realice trabajo nocturno y que por razones de salud no pueda seguirlas desempeñando (arts. 4 a 6).
b. Rol de la negociación colectiva
El decreto establece que la reglamentación a la ley 19.313 es “sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, decretos que han homologado decisiones de los consejos de Salario” (art. 2). Con esto, se concede a la negociación colectiva un importante rol para determinar cuestiones que resulten propias a la actividad nocturna, por ejemplo: efectuar cambios en tipos de jornada acostumbrada, sustituir días por aumento de horas en otros o aclarar formas alternativas de la misma jornada nocturna que se consideren más beneficiosas.
Matías Pérez del Castillo*
* La opinión del autor es a título personal y no compromete a la de la Firma ni sus profesionales. El trabajo es a título informativo. Por cualquier aclaración o ampliación sobre el mismo, sírvase comunicarse a estudio@pdelc.com.uy. / Derechos reservados. Se permite la copia parcial del trabajo con fines no lucrativos, citándolo: Apellido y nombre del autor (o autores) del trabajo citado, título del mismo, copia del link respectivo, fecha en que se realizó la descarga de la novedad.