Pérez del Castillo & Asociados - Attorneys, Notaries and Accountants

El 14.III.2016 el Poder Ejecutivo elevó un proyecto de ley al Parlamento, en el que propone regular las actividades de los prestadores de servicios que emplean medios informáticos y aplicaciones tecnológicas.

1.         El modelo de negocio de la Economía Compartida

El proyecto resulta de un reconocimiento de la llamada “Economía Compartida” (o “economía colaborativa”, “consumo compartido” o “peer to peer”), un nuevo modelo de negocio basado en tecnologías que comenzaron a poner en contacto a clientes directamente con prestadores de servicios individuales. Empresas de base tecnológica toman servicios que tradicionalmente eran prestados por empresas que los brindaban por medio de sus trabajadores dependientes y comienzan a ofrecerlos a consumidores sobre la base de plataformas virtuales, sitios web o aplicaciones.

Hay variados ejemplos de servicios afectados por este tipo de empresas. En el transporte de pasajeros urbano, el servicio brindado a través de Uber compite con los tradicionales taxímetros y en el transporte de pasajeros suburbano la empresa BlaBlaCar compite con las empresas de ómnibus. En el servicio doméstico para el hogar, el brindado a través de Helping compite con las empleadas domésticas. Las lavanderías se enfrentan al servicio brindado a través de FlyCleaners. Los servicios gastronómicos a domicilio se las ven con Chefly, a través de la cual se ofrecen cocineros a domicilio.

Las empresas propietarias de esas plataformas virtuales alegan ser únicamente una base de datos donde clientes y prestadores de servicios pueden encontrarse.

Paradójicamente, ninguna de ellas cuenta con medios materiales ni humanos para brindar por sí mismos los servicios que sus plataformas ofrecen. Por ejemplo, Uber no tiene una flota de vehículos propia ni contrata personal dependiente para que provean el servicio de transporte. Brinda el servicio por medio de “socios” independientes que utilizan su vehículo propio, a quienes no les cobra por el uso de la plataforma virtual, sino solamente cuando gracias a la misma hacen un viaje. 

2.         Falta de regulación jurídica

Los negocios descritos escapan a las regulaciones existentes que están enfocadas hacia actividades tradicionales e importan desafíos jurídicos desde diferentes perspectivas. Desde el punto de vista laboral, se plantea si quienes usan esas plataformas son empleados dependientes o trabajadores autónomos, y en consecuencia, qué régimen previsional les aplica. Desde el punto de vista tributario, plantea quién y qué impuestos deben pagarse por el desarrollo de esas actividades. Desde el punto de vista comercial: si esas actividades distorsionan la competencia y si garantizan los derechos de los consumidores. Desde el punto de vista administrativo, en qué medida quedan reguladas por el Estado. Etcétera.

3.         Contenido del proyecto de ley

a.         Actividad regulada

Se prevé que “Los servicios prestados por personas físicas o jurídicas, mediante el uso de sistemas informáticos, incluidos los intermediarios en la trasmisión de contenidos vía electrónica, quedarán sometidos a los controles, autorización, permisos, licencias, registros y otras regulaciones, que para la actividad privada, establecen las normas específicas relativas al servicio final que se desarrolle como parte de su oferta” (artículo 3).[1]

b.         Relaciones laborales

El artículo 5 prevé que “Las relaciones de trabajo que se constituyan para el conjunto de la prestación de los servicios señalados en el artículo tercero, se regirán por las normas laborales y previsionales vigentes”.

c.         Contralor administrativo

Se aclara que los órganos del Estado que compartan competencias en materia de contralor de las actividades enunciadas, deberán ejercer los poderes jurídicos que sean propios, para el efectivo cumplimiento de las obligaciones laborales, administrativas, de seguridad social, tributarias y cualesquiera otras a las que se encuentren sometidos los prestadores de los servicios y/o las actividades desarrolladas por estos (artículo 6).[2]

d.         Obligación de información

Se prevé que los prestadores de servicios estarán obligados a disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio de que se trate, como a los órganos competentes, el adecuado acceso por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información (artículo 8):

1. Su nombre, el de su representante legal, su domicilio, correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva;
2. Los datos de su inscripción en los Registros en que deban encontrarse inscriptos;
3. Los datos referidos a toda autorización, permiso, licencia u otros requisitos administrativos previos al desarrollo de la actividad, así como la identificación del órgano competente encargado de su supervisión;
4. Si ejerce una profesión regulada deberá indicar su número de registro en el organismo previsional respectivo y el título oficial o profesional con el que cuente;
5. Cuando el servicio haga referencia a precios, facilitar información clara y exacta sobre el precio del servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables.

e.         Congelamiento de cuentas bancarias por el BCU

El artículo 9 prevé que los organismos estatales deberán comunicar al Banco Central del Uruguay los incumplimientos que consten a la ley.

La novedad es que establece que dentro de los tres días hábiles de recibida tal comunicación, el BCU debe proceder a instruir a las instituciones sujetas a su control, a que impidan preventivamente las trasferencias de fondos, así como cualquier otra operación, desde y hacia las cuentas de las personas físicas y jurídicas incumplidoras. Esto es: tanto las empresas propietarias de los portales como los prestadores de servicios que no cumplan con las obligaciones precedentes, podrán ver congeladas sus cuentas.

f.          Orden público

El artículo 11 prevé que las disposiciones contenidas en la Ley son de orden público, lo que implica que las partes no pueden disponer de los temas tratados en la misma.[3]

4.         Consideraciones preliminares

Es compartible que se regule la actividad en relación al Estado, así como que se procure identificar a los prestadores del servicio.

Es sin embargo cuestionable que aun reconociendo una situación de hecho que también se reconoce no regulada por normas preexistentes, el proyecto la inserte en esas mismas normas pensadas para regular la prestación de los servicios en su formato tradicional y por ende no compatibles con la realidad actual.

En particular, es cuestionable la injustificada calificación como laboral de las relaciones que se generan en el marco del nuevo negocio. Considerando las discusiones generadas al respecto y tomando en cuenta que en cualquier caso esa calificación surge de los hechos, convendría o bien que el punto quede en manos de la justicia, o que se fundamente esa opción pasando revista a los indicios de subordinación jurídica. La Constitución regula todo tipo de trabajo y si la realidad demuestra que los prestadores de servicios trabajan cuando quieren, los hacen por medios propios y se sienten independientes, deberían poder serlo. En este punto el proyecto arriesga ir en contra del propio principio de primacía de la realidad. 

Más cuestionable es que la sanción prevista por no cumplir con la ley (el congelamiento de las cuentas bancarias) dependa en una primera instancia de un órgano administrativo (el BCU). La disposición que regula esa posibilidad puede ser considerada inconstitucional porque esa facultad debe depender de un Juez y desde el principio, y no después que se hubiera congelado la cuenta de la empresa o del trabajador.

En términos generales, más que en forzar la aplicación de normas existentes, el camino parece estar en reconocer las particularidades del negocio con la consiguiente diversidad de tratamiento que requiere, en desmedro de la búsqueda de un mismo régimen para todo tipo de actividad.

Matías Pérez del Castillo

* La opinión del autor es a título personal y no compromete a la de la Firma ni a sus profesionales. El trabajo es a título informativo. Por cualquier aclaración o ampliación sobre el mismo, sírvase comunicarse a mperezdelcastillo@pdelc.com.uy. / Derechos reservados. Se permite la copia parcial del trabajo con fines no lucrativos, citándolo: Apellido y nombre del autor del trabajo citado, título del mismo, copia del link respectivo, fecha en que se realizó la descarga de la novedad. 

[1] El artículo 2 “entiende por sistema informático, aquel que permite procesar información mediante la interacción entre hardware, software y personal informático”.

[2] El artículo 7 aclara que a efectos del cumplimiento de la norma, los órganos del Estado con cometidos de contralor de las actividades descriptas, ejercerán la policía administrativa en la materia de su competencia, pudiendo disponer la intervención de la fuerza pública para garantizar el cumplimiento de las medidas que dicten.” El artículo 10 exhorta a los Gobiernos Departamentales a adoptar medidas similares a las propuestas.

[3] También se establece que las disposiciones de la Ley “se interpretaran en concordancia con lo dispuesto en otras normas que tengan como finalidad la protección de la salud y seguridad pública, incluida la salvaguarda de la defensa nacional, los intereses del consumidor, el régimen tributario, la protección de datos personales y la normativa reguladora de la promoción y defensa de la competencia” (artículo 4).