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Resumen del régimen establecido en las leyes 18.099 y 18.251.
Tercerizar es hacer que ciertos trabajos necesarios para el resultado final de los bienes y servicios que una empresa produce, los haga un tercero. Se da cuando una empresa, en lugar de usar directamente a su personal, contrata a otra empresa para que sea esa la que aporte el mismo. Suele ocurrir cuando el trabajo o la mano de obra solicitada por la empresa contratante requiere de cierta especialidad. A continuación repasamos los aspectos más relevantes del régimen normativo sobre el tema, desde el punto de vista práctico.
1. Marco normativo
La tercerización laboral está regulada por dos leyes: la nº 18.099 de 24.I.2007 que estableció la responsabilidad solidaria de todo patrono o empresario por las deudas de sus subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra temporal, y la ley nº 18.251 que modificó parcialmente la anterior, estableciendo los requisitos para que la responsabilidad del patrono o empresario principal sea subsidiaria y no solidaria.
El régimen busca proteger al crédito laboral, y formalizar el mercado de trabajo e involucrar a las empresas en la realización de controles para obtener el cumplimiento de la ley por terceros.
Aunque ningún de las leyes que conforman el nuevo régimen se llame a sí misma como de tercerización, ambas tratan sobre el tema.
2. ¿Quiénes responden?
a. Patrono, empresario o contratante
Las leyes hacen responsable, además de la empresa contratante (empleador directo del personal “tercerizado”), al “patrono o empresario” que terceriza (empresa contratante o principal).
Se responsabiliza también a múltiples sujetos públicos (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, Intendencias municipales, Juntas Departamentales y personas públicas no estatales).
Veremos que la empresa contratante puede llegar a responder conjuntamente (si la responsabilidad es solidaria) o en sustitución de (si la responsabilidad es subsidiaria) la empresa contratada (empleador directo del personal tercerizado), por ciertas deudas vinculadas al personal tercerizado.
b. Empresas contratadas: subcontratistas, intermediarios y suministradores
La ley n° 18.251 en su art. 1 define de manera expresa las tres figuras que intervienen en la tercerización.
En primer lugar refiere a la subcontratación, que existe “cuando un empleador, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo”. La definición legal es muy amplia, haciendo referencia a distintos elementos que se deben tener en cuenta: i) que los trabajos del subcontratista se integren en la organización de la empresa principal; ii) o formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento; iii) tanto que se trate de una actividad principal o accesoria; iv) cuanto que se realice fuera o dentro del establecimiento de la empresa principal.
En segundo lugar se define al intermediario como “el empresario que contrata o interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero. No entrega directamente los servicios u obras al público, sino a otro patrono o empresario principal”. El concepto es también amplio, incluyendo no sólo al empresario que “contrata”, sino también al que “interviene” en la contratación de trabajadores.
En tercer lugar, se refier a las empresas suministradoras de mano de obra: “Agencia de empleo privada o empresa suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecución”.
c. Exclusiones de responsabilidad
La ley excluye de su aplicación a las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera ocasional, indicando que el concepto “obra o servicio ocasional” no incluye el trabajo zafral o de temporada.
También excluye a los procesos de distribución de productos, el cual establece que se rige por los artículos 1 a 7 del dec.-ley nº 14.625 de 4.I.1977. Esta última norma prevé que la empresa distribuidora es la única responsable por las obligaciones previsionales vinculadas a sus empleados, toda vez que se acredite la celebración de un contrato de distribución que cumpla ciertos requisitos (art. 5).
Por último, si bien no surge de las leyes analizadas, importa considerar que la jurisprudencia entiende que el régimen de tercerización no abarca contrataciones en cadena, o “tercerizaciones de tercerizaciones”. Esto es, que quienes empleen una de las figuras analizadas no responden por el personal que no sea directamente empleado por ellas, o que sea empleado por empresas con las que estas últimas tercerizan los servicios.
3. ¿Por qué deudas y obligaciones se responde?
La empresa contratante responde, sea en forma solidaria o subsidiaria, por las obligaciones laborales, por el pago de las contribuciones de seguridad social, y por la prima de accidente de trabajo y eventuales sanciones y recuperos del Banco de Seguros. Veamos.
a. Obligaciones laborales
La ley nº 18.251 en su art. 7 especifica cuáles son las “obligaciones laborales” por las que deberá responder el empresario principal. Refiere a las obligaciones derivadas de la relación de trabajo que surgen: 1) de las normas internacionales ratificadas; 2) de leyes y decretos; 3) de laudos y decisiones de los Consejos de Salarios; 4) de los convenios colectivos registrados; 5) de la información que surja de la planilla de control de trabajo, recibos de haberes salariales y, en su caso, convenio colectivo aplicable (haya o no solicitado su exhibición).
Se plantea si la expresión “obligaciones laborales” abarca, necesariamente para todos los casos de responsabilidad que establecen las leyes referidas, sólo las partidas de naturaleza salarial, o si también incluye partidas indemnizatorias. Ello plantea interesantes discusiones a novel doctrinario y jurisprudencial.
b. Contribuciones especiales de seguridad social
Las obligaciones previsionales respecto del trabajador contratado comprenden las contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales) a la entidad provisional que corresponda.
Se excluyen sin embargo las multas, recargos, impuestos y adicionales recaudados por organismos de seguridad social.
c. Primas, sanciones y recuperos
La responsabilidad alcanza el pago de “la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación a esos trabajadores”.
Respecto de los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, se excluye a las sanciones administrativas por concepto de infracciones a las normas laborales, las que serán determinadas según el grado de responsabilidad de cada empresa.
Subsiste la responsabilidad del empresario principal ante el BSE por sanciones o recuperos, aunque si discute abarca las sanciones y recuperos fundados en incumplimientos con dolo o culpa grave de la tercerizada.
d. Colaboración en la aplicación de medidas de prevención
Las obligaciones laborales por las que se responde incluyen “el deber del patrono o empresario principal de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el artículo 1º de la Ley Nº 5.032, de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes” (artículo 7 de la Ley nº 18.251).
A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad del empresario principal respecto del resto de las obligaciones analizadas, en ésta solamente se dispone el deber de colaborar. No refiere a la responsabilidad solidaria o subsidiaria del empresario principal por obligaciones ajenas.
4. ¿Cómo se responde?
a. Responsabilidad subsidaria o solidaria
En el régimen hay dos tipos de responsabilidad: subsidiaria o solidaria.
Se establece como principio la responsabilidad solidaria: el acreedor (el trabajador u organismo de previsión social) tiene el derecho de accionar y reclamar la totalidad de lo adeudado de modo indistinto, ante uno u otro, o en forma conjunta ante los dos.
Se prevé una causal de exoneración o excepción a la responsabilidad solidaria, que se configura cuando la empresa principal ejerciere un “derecho de información”, del cual pasamos a tratar en el apartado siguiente; en ese caso la responsabilidad será subsidiaria.
b. El ejercicio del derecho de información
El art. 4 de la ley nº 18.251 establece el derecho a que el empresario principal sea informado por los subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, sobre el monto y el estado de cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales o vinculadas con la cobertura del riesgo accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
Para ello se lo faculta a exigir la exhibición de cierta información,[1] incluyendo los datos personales de los trabajadores comprendidos en la prestación del servicio, a efectos de realizar los controles que estime pertinentes.
Esta información que la ley faculta expresamente a pedir, puede complementarse por las partes, estableciendo disposiciones contractuales al efecto. Incluso, teniendo en cuenta la posibilidad de que el empresario principal deba hacer frente a una reclamación de organismos previsionales, cabría incluir en el contrato una autorización irrevocable del subcontratista o intermediario para que el empresario principal pueda recibir información sobre su situación contributiva, en caso de reclamaciones del organismo previsional.
Hay que tener presente que es sobre todo en la planilla de control, los recibos de haberes y convenios colectivos (no necesariamente registrados en este último caso) que pueden surgir, documentadas, obligaciones de mayor importancia económica que las que suponen los niveles mínimos de beneficios fijados por las normas oficiales. De allí la importancia de que el empresario principal documente muy precisamente el pedido de la misma, con la respuesta obtenida de parte no sólo del empleador, sino de los trabajadores afectados al servicio u obra. Lo que viene de decirse puede ser incluido en el contrato entre la empresa principal y la tercerizada. Pero ello ni es imprescindible ni basta para probar el ejercicio del derecho de información. Se requiere la prueba del control efectivo.
Nuestros Tribunales entienden que no basta con solicitar la exhibición de la documentación, si no que se requiere demostrar la realización de un examen (control) razonable y efectivo de la misma.
En definitiva: si la empresa principal ejerce efectivamente el derecho a estar informado, su responsabilidad por las deudas del personal tercerizado será subsidaria, y no solidaria.
c. Facultad de retención de los pagos
El art. 5 de la ley nº 18.251 establece que cuando el subcontratista, el intermediario o la empresa suministradora no acrediten oportunamente el cumplimiento de las obligaciones referidas con la exhibición de los documentos que prevé el art. 4, el patrono podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de los trabajadores, organismos previsionales o Banco de Seguros, el monto correspondiente. En caso que se ejerza el derecho de retención, el monot retenido debe destinarse a pagar al trabajador o acreedor.
d. Pago con subrogación
También se faculta al empresario principal (quien de otro modo quedaría obligado en forma solidaria o subsidiaria según los casos) a pagar con su propio dinero al trabajador, a la entidad previsional o al BSE.
La ley aclara expresamente que el empresario principal que así proceda, quedará subrogado en el crédito que tenían quienes recibieron la paga contra el subcontratista, intermediario o agencia, pudiendo iniciar una acción de regreso contra el deudor.
5. ¿Por qué tiempo se responde?
El límite temporal a la responsabilidad del empresario principal alcanza a las obligaciones devengadas durante el período de subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra. No se responde más que por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de tercerización.
Cuando se trate de obligaciones que se determinen en función de períodos mayores al de la subcontratación, intermediación o suministro, la cuantía máxima por la que responderá el empresario principal o la empresa usuaria no podrá exceder el equivalente de lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para el mismo. Si por ejemplo un trabajador con 6 años de antigüedad con el subcontratista es despedido a los 20 días de estar prestando servicios a un empresario principal, éste responderá solidariamente por una mensualidad de despido, y no por seis.
6. Obligaciones de las empresas tercerizadas
a. Obligación de informar al trabajador
Todo trabajador contratado mediante alguna de las modalidades previstas debe ser informado por parte de la empresa tercerizada (es decir, por su empleador directo), previamente y por escrito, sobre sus condiciones de empleo, su salario, y, en su caso, la empresa o institución para la cual prestar servicios.
La ley nº 18.251 aclara en su art. 9 que dicho deber corresponde al subcontratista, intermediario o empresa suministradora de personal, y no al empresario principal. Tal deber implica que: a) en forma previa al inicio de la actividad laboral, se deje constancia de que se ha informado al trabajador sobre el contenido de los datos descritos; b) al momento de abonar la remuneración, se entregue al trabajador un detalle escrito de esa información.
b. Obligación de las suministradoras de mano de obra de equiparar salarios
Los trabajadores provistos por las empresas suministradoras de empleo temporal no podrán recibir beneficios laborales inferiores a los establecidos por laudos de los consejos de salarios, convenios colectivos o decretos del Poder Ejecutivo para la categoría que desempeñan y que corresponda al giro de actividad de la empresa donde prestan sus servicios.
La ley obliga, en términos muy amplios, a dar beneficios laborales al trabajador temporario que prestan servicios por vinculación con una suministradora, que no pueden ser inferiores a los de los trabajadores estables contratados directamente por la empresa contratante. Resulta difícil concebir algún rubro que pueda excluirse del concepto de beneficios laborales, salvo quizás por aquellos claramente ligados al tiempo de duración de la relación laboral (por ej., primas por antigüedad).
7. Emplazamiento de todos a quienes se quiere responsabilizar
En los procesos en los que se invoquen las responsabilidades subsidiarias o solidarias previstas en la ley, deberán ser emplazadas conjuntamente todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de tales obligaciones.
Tal finalidad garantista y la claridad del texto imponen una interpretación en sentido amplio, para comprender dentro de “los procesos en que se invoquen las responsabilidades” también a los procedimientos administrativos que puedan generar obligaciones previsionales o con el Banco de Seguros.
8. Reemplazo de trabajadores en seguro de paro o conflictos colectivos
No se puede acudir a estas modalidades (esto es, subcontratos, intermediación o suministro de mano de obra) para reemplazar trabajadores que se encuentren amparados al subsidio por desempleo o en conflicto colectivo.
En relación a los trabajadores en conflicto colectivo, si bien la ley sólo veda que pueda recurrirse a las mencionadas modalidades, y no impide que pueda contratarse directamente y de modo temporal a personal, suele cuestionarse esa posibilidad. En cualquier caso, se ha entendido que la prohibición no impide la contratación de personal en casos de huelgas o “conflictos colectivos” manifiestamente ilícitas.
La norma tampoco debe aplicarse en los casos de servicios esenciales.
9. Otras cuestiones
a. Solidaridad y confusión de empleadores
Que exista responsabilidad solidaria entre empresario y subcontratista es diferente a que exista confusión de empleadores. Cuando se impone la solidaridad por ley, no importa si se identifican o no, a todos los efectos, la empresa contratante y la empresa contratada. De allí que, salvo por el caso expresamente previsto para el personal suministrado por las empresas de mano de obra temporal, este régimen no ampara una pretensión de los empleados de subcontratistas e intermediarios, para cobrar por el laudo de la empresa principal.
b. Los pactos entre deudores
El régimen tampoco excluye la realidad de que el responsable solidario está respondiendo por una deuda ajena, y por lo tanto, tendría derecho a repetir el pago contra el subcontratista, etc., empleador del trabajador que le hizo juicio como responsable solidario. En ese sentido, el art. 2 de la ley nº 18.099 admite expresamente que los deudores solidarios de obligaciones laborales “pueden establecer por contrato la forma en que las obligaciones asumidas se dividen entre ellos, así como exigirse las garantías que estimen convenientes”.
Matías Pérez del Castillo *
[1] En concreto, de: i) Declaración nominada de historia laboral y recibo de pago de cotizaciones al organismo previsional. ii) Certificado que acredite situación regular de pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad previsional que corresponda. iii) Constancia del BSE que acredite la existencia del seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. iv) Planilla de control de trabajo, recibos de haberes salariales y convenio colectivo aplicable si lo hubiere.
* La opinión del autor es a título personal y no compromete a la de la Firma ni a sus profesionales. El trabajo supone una mera aproximación al régimen de tercerizaciones y es a título informativo. Por cualquier aclaración o ampliación sobre el mismo, sírvase comunicarse a estudio@pdelc.com.uy. / Derechos reservados. Se permite la copia parcial del trabajo con fines no lucrativos, citándolo: Apellido y nombre del autor del trabajo citado, título del mismo, copia del link respectivo, fecha en que se realizó la descarga de la novedad.