Compraventa de Empresas: salvaguarda del precio luego del cierre

Las transacciones de M&A (fusiones y adquisiciones de empresas) en Uruguay se han sofisticado en las últimas décadas, entre otros motivos por los avances en normativas y regulaciones que afectan directamente a las empresas objetivo, así como por la adopción de instrumentos y prácticas que han resultado eficaces en otras jurisdicciones.

En general, estas soluciones y prácticas provienen de Estados Unidos y de Europa, por lo que implica un desafío de adaptación a la realidad uruguaya para los asesores locales, y al mismo tiempo una oportunidad para que las operaciones sean cada vez más eficientes y seguras para las partes, contemplando los riesgos que asumen los compradores y protegiendo a los vendedores cuando existe financiación del precio.

Analizamos brevemente a continuación, mecanismos cada más utilizados en la práctica local, como son los earn-outs, las retenciones de precio y las cuentas escrow, los cuales no solo permiten salvaguardar el precio, mitigar riesgos y alinear incentivos, sino que reflejan una evolución hacia modelos de compraventa más transparentes, eficientes y adaptados a la realidad de cada empresa.

Earn-Outs: Precio sujeto al desempeño futuro de la empresa adquirida

El mecanismo de earn-out es utilizado en transacciones en las que los vendedores tienen un rol determinante en la operativa de la empresa posterior a la venta, y el desempeño de la misma depende en buena parte de su gestión. Los earn-outs son particularmente útiles en transacciones de empresas con alto potencial de crecimiento, pero con valuaciones inciertas o que tengan un fuerte componente intangible, como ocurre en sectores como el de tecnología, salud o servicios profesionales.

Permiten diferir parte del precio de compra, sujetándolo al cumplimiento de ciertos objetivos por parte de la empresa adquirida, acordados entre las partes en un cronograma de objetivos y pagos a ser realizados contra objetivos cumplidos. 

Las metas pactadas pueden estar vinculadas a indicadores financieros como EBITDA o ingresos, o bien a resultados operativos concretos, como la captación de nuevos clientes o la integración de determinada tecnología.

Cuando se pactan earn-outs, es relevante regular claramente cómo se gestionará el negocio de la empresa y qué poder de decisión tendrán tanto vendedores como compradores, de manera de evitar supuestos en los cuales se tomen decisiones que incidan o afecten los resultados y las variables. Por ello, es clave prever una cláusula que incluya métricas claras y reglas de contabilidad que obliguen a las partes a actuar de buena fe o con esfuerzos razonables para alcanzar los objetivos pactados.

Este mecanismo representa para el comprador una garantía de que el vendedor realizará los mayores esfuerzos para cumplir objetivos que en definitiva serán beneficios para la empresa que adquirió, mientras que permite a los vendedores obtener un porcentaje del precio atado a su propio desempeño al mando de la empresa.

Retenciones de precio (Holdbacks) o precio financiado: el saldo de precio como garantía

Las retenciones de precio y los acuerdos de precio financiado son cláusulas que permiten al comprador diferir una porción del pago de precio manteniéndola como garantía del cumplimiento por parte del vendedor de diversas obligaciones a su cargo y, en particular, de la obligación de indemnidad, derivada de, principalmente, de las declaraciones y garantías (Reps. and Warranties) otorgadas por el vendedor. Una parte del precio no se paga en el momento del cierre de la transacción, sino al cabo de un período de retención que suele fijarse entre 2 y 4 años. Si durante ese período no se materializan contingencias del deal, el monto retenido se libera al vendedor conforme se acuerde.

Se utilizan en transacciones donde la empresa target tiene contingencias identificadas en el proceso de due diligence, como pasivos laborales, fiscales o contractuales, o cuando se trata de empresas no auditadas o con bajo nivel de regulación. La aplicación de estos instrumentos exige una definición precisa de los eventos que permiten o impiden la liberación de los fondos retenidos, así como del procedimiento para resolver controversias si surgen reclamos.

Es habitual que los vendedores pretendan que se aplique una tasa de interés sobre los montos retenidos, una tasa fija o variable, atada a índices locales (IPC, UI, BPC, UR) o internacionales (Consumer Price Index de Estados Unidos). 

A su vez, la efectiva liberación del precio retenido puede ser garantizada a solicitud del vendedor, a través de –entre otros instrumentos- la constitución de garantías reales (hipoteca, prenda de acciones), constitución de un fideicomiso de garantía o mediante instrumentos financieros (avales, cartas de crédito, fianzas).  

Escrow: neutralidad y transparencia en la ejecución de pagos contingentes

Una herramienta cada vez más utilizada en transacciones locales, es la constitución de cuentas escrow, lo que implica que un tercero independiente -por lo general un banco o agente fiduciario– mantenga en custodia un porcentaje del precio de compra hasta que se cumplan determinadas condiciones pactadas en el contrato de compraventa o hasta que haya transcurrido un plazo predeterminado.

Ofrece transparencia y seguridad jurídica y se utiliza para cubrir obligaciones de indemnización o para canalizar pagos sujetos a contingencias, incluyendo los earn-outs o ajustes de precio posteriores al cierre a los que hacíamos referencia anteriormente.

El contrato de escrow debe establecer con precisión las condiciones para liberar los fondos, los plazos involucrados y el procedimiento en caso de disputas. En operaciones de mayor envergadura, este mecanismo suele combinarse con seguros de declaraciones y garantías (los cuales son muy habituales en transacciones internacionales) lo que permite a las partes distribuir aún más el riesgo residual. La correcta implementación del escrow requiere claridad en las instrucciones y un agente que actúe de forma estrictamente neutral y se ciña a las estipulaciones del contrato.

Las partes podrán acordar que el monto retenido en escrow sea invertido en instrumentos financieros, que puedan ser liquidables en caso de que deba ejecutarse el pago, debiendo regular la distribución de los beneficios eventuales de dichas inversiones.