Negociar o litigar: cuándo, cómo y con quién

En 2006 Google negoció sin éxito con Sun Microsystems una licencia para usar Java en Android, y siguió adelante sin ella. En 2010 Oracle, que acababa de adquirir Sun, lo demandó y llegó a reclamar cerca de 9.000 millones de dólares, cuando en aquellas tratativas se había hablado de decenas de millones. Los números aconsejaban negociar. Google litigó once años, hasta que la Corte Suprema de los Estados Unidos resolvió, por seis votos contra dos, que se trataba de un uso legítimo (fair use). Lo que estaba en juego no era el monto, sino hasta dónde alcanza el derecho de autor sobre una interfaz de programación, una cuestión que condicionaba a toda la industria del software.

Pocas frases se repiten tanto como la que dice que "más vale un mal arreglo que un buen juicio". Como advertencia sobre los costos del litigio, es atendible. Como regla para decidir, es incompleta, por cuatro razones: el mejor momento para negociar rara vez es el primero que ofrece el procedimiento; el mal acuerdo, a diferencia de la mala sentencia, no tiene vuelta atrás; negociar no es una cuestión de intuición sino el resultado de un análisis jurídico previo; y la decisión no termina en negociar o litigar, porque además hay que definir con quién y de qué modo se negocia.

El momento importa tanto como la decisión

La oportunidad de negociar no es una sola. Salvo excepciones legales, nuestro régimen exige una conciliación previa antes de iniciar el juicio, pero no agota las posibilidades: el propio proceso prevé nuevas instancias conciliatorias y las partes pueden transigir en cualquier estado de la causa.

La conciliación previa se celebra con la menor información posible: sin demanda, sin contestación y sin prueba diligenciada. El momento útil suele llegar después, cuando la prueba mostró sus límites o una sentencia fijó los términos de la discusión. No acordar en la primera audiencia no es un fracaso; muchas veces es haber elegido bien el momento.

Lo que muestran los números

Los tiempos del proceso también son menores de lo que suele suponerse. Según el Departamento de Estadísticas del Poder Judicial, los Tribunales de Apelaciones de Trabajo dictaron sentencia definitiva en un promedio de 1,8 meses, el registro más bajo de la década, y los civiles en 3,8 meses. El Anuario del año siguiente agrega un dato que conviene considerar: los Tribunales de Apelaciones recibieron 7.639 asuntos, un 22,9% más que el año anterior, lo que puede presionar esos plazos al alza.

El mal acuerdo también es definitivo

Una mala sentencia se apela; un mal acuerdo, no. La transacción, en cuanto extingue los derechos y obligaciones renunciados, tiene entre las partes la autoridad de cosa juzgada. Quien transige sin haber medido a qué renuncia no evita un riesgo: lo asume a ciegas.

Hay además un efecto que se pierde de vista cuando el conflicto se mira en forma aislada. La decisión de acordar o litigar no se agota en el expediente: tiene consecuencias sobre los reclamos que vienen detrás, sobre la conducta futura de la contraparte y sobre la posición de la organización frente a terceros que observan cómo resuelve. La organización que acuerda todos los reclamos, con independencia de su mérito, genera un antecedente hacia adentro y un incentivo hacia afuera. El acuerdo barato de hoy puede ser el precedente caro de mañana. La contracara es igual de concreta: sostener un juicio inmoviliza fondos, distrae a la dirección, condiciona balances, auditorías y operaciones en curso y, en algún punto, pasa a ser una variable del negocio. Ninguna de las dos decisiones es neutra y ninguna puede tomarse mirando solo el reclamo que está sobre la mesa.

Negociar no es intuición, es diagnóstico

Suele pensarse que negociar es una habilidad personal y litigar, una técnica jurídica. No es tan así. Nadie puede fijar un rango razonable de acuerdo sin haber determinado antes qué es lo más probable que ocurra si el acuerdo no se alcanza, y eso es un dato técnico: calificar la pretensión, relevar la prueba y su idoneidad, verificar prescripción y caducidad, revisar los criterios de la sede y de la alzada, cuantificar los rubros accesorios y evaluar si una eventual condena es ejecutable. Quien se sienta a negociar sin ese trabajo hecho discute contra un número que inventó la contraparte.

Ese diagnóstico es la mitad del trabajo. La otra mitad, que suele omitirse, es la contraparte: quién decide efectivamente del otro lado, que no siempre es quien se sienta a la mesa; qué necesita conseguir; qué urgencias tiene (el cierre de un ejercicio, una operación de venta en curso, una necesidad de caja); qué alternativa real le queda si no hay acuerdo; y cómo se comportó en conflictos anteriores. Una contraparte con urgencia de caja y otra que puede financiar cinco años de juicio son dos negociaciones distintas, aunque el expediente sea el mismo. El método del Harvard Negotiation Project insiste en distinguir las posiciones declaradas de los intereses reales y en medir la mejor alternativa a un acuerdo negociado (el conocido BATNA). En un conflicto judicializable esa alternativa tiene nombre: la sentencia probable. Por eso el análisis jurídico previo no es un insumo de la negociación, sino su contenido. Y conocer la alternativa de la contraparte importa tanto como conocer la propia.

Resta definir la estrategia. Cuando hay varias variables en juego (plazos, forma de pago, alcance de la liberación, confidencialidad, provisión futura), conviene negociar por intereses, porque permite intercambiar concesiones que cada parte valora de forma distinta. Cuando la única variable es el monto, la relación se agota con el acuerdo y la contraparte juega en clave posicional, la negociación se parece al regateo: se abre lejos, se concede en tramos decrecientes y se converge. Ninguna de las dos estrategias es mejor en abstracto; el error es aplicar la que no corresponde al caso. Abrir con la cifra que uno considera justa frente a un negociador posicional asegura terminar por debajo, porque el otro leerá esa apertura como un techo. Anclar de manera agresiva frente a quien vino a explorar intereses destruye en cinco minutos la confianza que hacía posible un acuerdo creativo.

Hay conflictos que deben litigarse

El juicio no siempre es el fracaso de la negociación; a veces es la decisión correcta. Así ocurre cuando la pretensión carece de sustento y pagar consolidaría un criterio que la organización va a enfrentar una y otra vez; cuando se discute la interpretación de una norma que condiciona el modelo de negocio y se necesita un pronunciamiento judicial que zanje la cuestión; cuando la contraparte usa la negociación para obtener reconocimientos o información, sin voluntad real de acordar; o cuando las expectativas están tan lejos que ningún acuerdo posible es mejor que el resultado esperable del proceso.

Vale también la advertencia inversa. En 1985 un jurado de Houston condenó a Texaco a pagar 10.530 millones de dólares a Pennzoil por haber interferido en su adquisición de una participación en Getty Oil. Texaco resistió: la alzada redujo la condena a 8.530 millones y en abril de 1987 la compañía se amparó en el Chapter 11, el mayor concurso empresarial de los Estados Unidos hasta ese momento. En diciembre de ese año pagó 3.000 millones para cerrar el caso. Es decir, terminó acordando igual, pero desde el concurso y después de haber perdido valor bursátil, calificación crediticia y capacidad de negociación.

Diez preguntas antes de la primera conversación

Antes de sentarse a negociar, e incluso antes de decidir si conviene hacerlo, hay que tener respuesta para estas preguntas:

1. ¿Cuál es la exposición máxima, incluyendo intereses, reajustes, costas y costos?

2. ¿Qué prueba tenemos hoy y cuánta resiste el contradictorio?

3. ¿Qué prueba puede tener la contraparte que todavía no vimos?

4. ¿Qué viene resolviendo la sede competente, y su tribunal de alzada, en casos análogos?

5. ¿Corre algún plazo de prescripción o caducidad?

6. ¿Quién decide efectivamente del otro lado y qué necesita conseguir?

7. ¿Qué presiones de tiempo, de caja o de reputación tiene la contraparte?

8. ¿Cuántos reclamos equivalentes existen, o pueden existir, detrás de este?

9. ¿Es efectivamente ejecutable una eventual condena contra la contraparte?

10. ¿Cuánto tiempo puede sostener el negocio este conflicto abierto?

Quien tiene esas diez respuestas puede negociar, puede litigar y, sobre todo, puede elegir el momento de cada cosa. Quien no las tiene no está negociando: está adivinando, y lo hace sobre derechos que, una vez transados, no se recuperan. Ese es el trabajo que hacemos en cada conflicto que se nos confía, antes de la primera conversación con la contraparte.