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El Senado aprobó la ley conocida como de “Tenencia Compartida”. Comparamos el régimen actual con el de la reciente norma, con énfasis en la regulación de la tenencia y las visitas de los hijos menores de edad.
El miércoles 3 de mayo del corriente, el Senado aprobó el Proyecto de ley de Corresponsabilidad en la Crianza, generalmente conocido como “Tenencia Compartida”.
La nueva norma, que aún no ha sido promulgada por el Poder Ejecutivo, introduce modificaciones en la regulación del régimen de tenencia y visitas de los hijos menores de edad, entre otros temas.
Para contextualizar su alcance, referimos brevemente al régimen actual, para luego analizar en detalle los cambios que traerá la nueva ley.
RÉGIMEN ACTUAL
En relación a la tenencia, cuando los padres están separados, se determina de común acuerdo cómo se ejercerá la tenencia de los hijos comunes. A falta de acuerdo, resuelve el Juez de Familia, de conformidad con las siguientes recomendaciones legales:
- El hijo permanece con el padre o madre con quien haya convivido más tiempo, si lo favorece.
- Preferir a la madre si el niño es menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él.
- Obligación del Juez de siempre oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.
En relación a las visitas, se reconoce el derecho de los niños y adolescentes a mantener el vínculo con sus padres, abuelos y demás familiares y, consecuentemente, a un régimen de visitas con ellos (y eventualmente otras personas, según el interés superior del niño o adolescente).
Para la determinación de las visitas, al igual que con la tenencia, se establece, en primer lugar, la fijación de común acuerdo entre las partes. Y a falta de acuerdo, la fijación por el Juez; garantizando el derecho del niño o adolescente a ser oído.
Para casos de incumplimientos, se regula un proceso abreviado y rápido, previendo la posibilidad de aplicar sanciones en caso de incumplimiento del régimen fijado.[1]
LOS CAMBIOS QUE REGIRÍAN A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY
- Se declara el principio de corresponsabilidad en la crianza: “ambos padres tienen derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de los niños y adolescentes, cualquiera sea el régimen de tenencia”, cuya finalidad es la “participación equitativa de ambos progenitores en el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad”, “de la manera que más convenga al interés superior del niño, niña o adolescente”.
- Promoción de la tenencia compartida o alternada. No obstante, cuando las condiciones familiares lo permiten y en tanto sea acorde al Interés Superior del menor, el principio puede modificarse por acuerdo. En consecuencia, habrá de estarse a cada caso. Por ello, el cambio puede significar una transición hacia una nueva práctica jurisprudencial, pero no necesariamente determinará un cambio drástico inmediato. Posiblemente, tampoco habilite a modificar los regímenes vigentes, al menos no fácilmente.
- Refuerza la necesidad de visitas provisorias entre un progenitor y sus hijos. Se prevé que el Juez tendrá que fundar su decisión de no establecer un régimen provisorio, lo que posiblemente genere un cambio en este punto.
- Los procesos de corresponsabilidad en la crianza, guarda, tenencia, recuperación de tenencia, se regularán por la estructura extraordinaria y se deberá dictar sentencia definitiva en 120 días desde la presentación de la demanda, prorrogables por 30 días más. Este es un cambio importante, porque bajo la regulación actual, los procesos llevan no menos de dos años.
- Refuerza el mantenimiento del régimen de visitas de niños o adolescentes con progenitores denunciados por violencia. El Juez podrá igualmente resolver suspenderlos, pero la legislación es clara en cuanto a que la intención es que, de regla, se mantengan. En todo caso, cambiando condiciones (por ejemplo, en lugares públicos). Habrá que ser cuidadosos con esta previsión para que se aplique adecuadamente, y no determine forzar a los niños a visitas inconvenientes.
- Introduce una mayor regulación sobre la actuación de los Defensores de niños y adolescentes. Aunque en gran medida las deja a su criterio (por ejemplo, tener varias entrevistas), puede que la regulación termine funcionando como guía que dependa de cada Defensor.
- Introduce un agravante para el delito de simulación de delito, cuando se hace una denuncia falsa de delito de violencia de género contra persona con quien se tienen hijos en común, determinando que por ello se adopten medidas previstas en la ley N° 19.580.
IMPORTANCIA DE LA NUEVA LEY
Aunque el espíritu y la motivación detrás de la iniciativa es loable y compartible, sus resultados son de difícil previsión tomando en cuenta que pretende regular una realidad diversa y compleja.
Por eso, al final, el buen resultado de los cambios dependerá del desempeño de los Jueces y Defensores en cada caso. En particular, tomando en cuenta que aun cuando la nueva norma acertadamente establece claras guías, muchas cosas siguen quedando sujetas al criterio del juzgador.
En definitiva, la nueva ley podrá tener un impacto positivo si, con sus previsiones, logra favorecer una mayor evaluación y reflexión en cada caso concreto, con pautas que lucen acertadas, sacudiendo así las soluciones “estándar” históricamente arraigadas en la jurisprudencia, para realmente diseñar la mejor solución para cada niño, niña o adolescente, según sus circunstancias.
[1] Pueden ser: pecuniarias, cuyo producido beneficia al menor, y variación de tenencia, si no perjudica el interés del menor. También puede dar lugar a la pérdida de patria potestad y a tipificación penal (art. 279 B del Código Penal).