Instrumentos para promover el buen gobierno de la empresa familiar en Uruguay

En Uruguay se estima que más del 80% de las empresas son familiares. La estadística, sin embargo, tiene una contracara conocida. Sólo el 15% de las empresas familiares llega a la tercera generación. El fracaso rara vez se explica por errores de gestión operativa, sino por la falta de reglas claras que separen, sin desconectar, el ámbito de la familia y el de la empresa.

Administrar bien no siempre alcanza

Habitualmente, el esfuerzo de profesionalización de la empresa familiar se concentra en la administración y la gestión diaria del negocio. Designar directores independientes, comités, reglamentos internos, implementar controles financieros, auditorías externas. Todo eso es necesario, pero resuelve solo una parte del problema. La experiencia muestra que la causa más frecuente de conflicto no está sólo en cómo se administra la empresa, sino en cómo se gobierna la relación entre los accionistas familiares, especialmente, en el momento de la sucesión del fundador. 

En este sentido, conviene definir criterios claros de participación de los familiares en la empresa, de cómo se reparten las utilidades, quién y cómo se deciden las cuestiones relevantes, estructurales o de largo plazo y, entre otras cuestiones, qué hacer cuando un socio de la familia quiere vender su participación y salirse de la empresa.

No hay una receta única

Las guías de buenas prácticas de gobierno corporativo y familiar coinciden en afirmar que no existe un instrumento único ni un orden obligatorio para profesionalizar el gobierno de una empresa familiar. Existe un conjunto de herramientas jurídicas que cada empresa-familia combina según su etapa, el número de accionistas, el grado de consenso alcanzado y lo que efectivamente necesita ordenar. En Uruguay, podemos identificar tres herramientas que cumplen una función distinta, y con frecuencia conviene usarlas combinadas.

1. El convenio de accionistas

El convenio de accionistas, expresamente reconocido y regulado en la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060, obliga jurídicamente a quienes lo suscriben y habilita mecanismos de ejecución en caso de incumplimiento. Al convenio puede darse cualquier tipo de alcance, sin más límite que la legalidad (art. 331), pudiendo convertirse en un verdadero traje a medida de cada empresa. Entre los contenidos que puede, y conviene, regular en las empresas familiares, destacan:

• Política de dividendos, fijando porcentajes mínimos de reparto o criterios objetivos según la situación financiera de la empresa.

• Mayorías especiales requeridas para adoptar decisiones relevantes, como el endeudamiento significativo, la fusión o venta de la empresa, el ingreso de terceros al capital o la modificación del objeto social.

• Las condiciones de ingreso de los familiares a trabajar en la empresa: formación mínima exigida, experiencia previa en otra organización y/o procesos de evaluación equivalente al de un candidato externo.

• Número máximo de familiares de cada rama que pueden desempeñarse en la dirección o en cargos ejecutivos.

• Reglas de valuación y transmisión de las acciones entre los propios accionistas, incluyendo el derecho de preferencia y el método de valuación aplicable.

• Mecanismos de resolución de conflictos entre accionistas.

• Composición del órgano de administración y condiciones de incorporación de las siguientes generaciones a la gestión o al directorio.

La principal limitación del convenio como instrumento de gobierno y planificación de la empresa familiar es que solo obliga a quienes son accionistas. Un familiar que todavía no lo es (aunque tenga vocación de serlo en el futuro), no queda sujeto al convenio, pudiendo, llegado el momento, desconocerlo, generando potenciales conflictos societarios y familiares.

2. El protocolo familiar

El protocolo familiar cumple una función distinta y no menor. Es el documento donde la familia asienta su visión, su misión y sus valores respecto de la empresa, los criterios de formación de las siguientes generaciones, la política de comunicación familiar y, en general, todo aquello que conviene discutir y consensuar aun antes de que quienes participan de esa discusión sean accionistas. Puede incluir, además, la opinión o perspectiva de personas sin siquiera vocación de llegar a ser accionistas, como cónyuges o familiares políticos que trabajan en la empresa familiar.

Cabe destacar que en la medida en que nuestro Código Civil, en su art. 1285, prohíbe pactar sobre herencia futura, resulta cuestionable la eficacia del protocolo como herramienta jurídica para obligar, respecto de su herencia, a quien todavía no es accionista. Llegado el momento, el heredero podrá procurar apartarse de lo acordado en el protocolo alegando que no es jurídicamente válido. Esto, sin embargo, no priva al protocolo de valor. Conserva plena fuerza moral y, en la práctica, suele ser el documento del que se desprenden tanto el convenio de accionistas como el contenido del testamento del fundador o de cada accionista de la empresa familiar, los que sí tiene pleno valor jurídico. Es decir que, bien utilizado, el protocolo funciona como base y colaboración del convenio de accionistas y, además, regula cuestiones que el convenio no puede o no conviene que regule.

3. El fideicomiso de administración

Un tercer instrumento, menos difundido pero cada vez más utilizado, es el fideicomiso de administración regulado por la Ley n° 17.703. Consiste en transferir las acciones de la empresa a un patrimonio de afectación independiente (el fideicomiso) administrado por un fiduciario, conforme a las instrucciones acordadas por la familia (típicamente, las que surgen del protocolo), atribuyéndose los dividendos a los beneficiarios designados, pudiendo distribuirse con flexibilidad a los propios accionistas actuales y/o los familiares llamados a suceder en el futuro o terceros.

La utilidad del fideicomiso es especialmente importante durante el período de transición generacional ya que permite unificar el ejercicio del voto en una sola persona (el fiduciario), evitando que la dispersión del paquete accionario entre varios herederos complejice o incluso paralice el gobierno de la empresa. También permite anticipar derechos económicos a los futuros herederos sin entregarles todavía, ni a cada uno por separado, el control político de la sociedad.

Cierre

El protocolo familiar ordena a la familia, promueve el consenso y cultura de la empresa, permitiendo planificar el futuro. El convenio de accionistas traduce ese consenso en compromisos exigibles entre quienes ya son accionistas, pudiendo incluso adelantarse la sucesión para lograr esos compromisos en las siguientes generaciones de la empresa familiar. El fideicomiso de administración permite anticipar y unificar el ejercicio del voto durante la transición generacional. 

¿Cuál de ellos usar? Depende de la historia de cada empresa familiar, de su ciclo generacional y de los consensos que la familia efectivamente pueda alcanzar.

En todo caso, lo cierto es que cuanto antes se aborde la discusión familiar y empresarial, y los consensos o soluciones derivados se plasmen en esta clase de instrumentos, menor será el riesgo de que los potenciales conflictos familiares terminen invadiendo la empresa familiar, y de que la empresa no sobreviva al conflicto sucesorio de la familia.